2019노363
【피 고 인】 피고인<br/>【항 소 인】 피고인<br/>【검 사】 김남용(기소), 봉진수(공판)<br/>【변 호 인】 변호사 강승호(국선)<br/>【원심판결】 수원지방법원 2019. 1. 15. 선고 2018고단5874 판결<br/>【주 문】<br/> 원심판결을 파기한다.<br/> 피고인을 징역 6월에 처한다.<br/><br/>【이 유】1. 항소이유 (양형부당)<br/> 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.<br/>2. 직권판단<br/> 피고인의 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없고 법원은 검사가 공소제기한 범위 내에서 심판을 하는 것인바, 기록에 의하면 검사는 이 사건 각 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 “도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항”에 정한 도로교통법위반(음주운전)죄로 공소제기하였음(경찰 의견서에도 같은 조항을 적용법조로 기재하였고, 경찰 및 검사의 수사도 위 조항에 근거하여 진행되었다.)에도 원심은 공소장 변경이나 정정 없이 “도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항”에 정한 도로교통법위반(음주운전)죄를 적용하여 유죄로 심판하였다.<br/> 그렇다면, 원심판결 중 도로교통법위반(음주운전) 부분은 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.<br/>3. 결론<br/> 그렇다면 원심판결은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.<br/>【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 제2쪽 제17, 18, 19행과 제2쪽 제20행의 “위와 같이 술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로” 및 제3쪽 제9행의 “수사보고(동종전과 약식명령문 첨부 보고)”를 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. <br/>【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조<br/>도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(업무상과실치상 후 도주의 점), 도로교통법 제148조, 제54조 제1항(사고 후 미조치의 점)<br/>1. 상상적 경합 <br/>형법 제40조, 제50조<br/>1. 형의 선택<br/> 각 징역형 선택<br/>1. 누범가중<br/>형법 제35조, 제42조 단서<br/>1. 경합범가중<br/>형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 죄의 장기형을 합산한 형기의 범위 내에서)<br/>1. 작량감경<br/>형법 제53조, 제55조 제1항 제3호<br/>【양형의 이유】 피고인이 누범기간 중 이 사건 각 범행을 저질렀고, 가석방되고 얼마 지나지 아니한 2018. 3.경 음주운전으로 벌금형을 선고받은 전력이 있기는 하나, 피고인이 이 사건 범행을 뉘우치며 깊이 반성하고 있는 점, 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 경미하고, 피해자와 원만히 합의한 점 등 제반 양형사유를 참작하였다.<br/><br/>판사 김귀옥(재판장) 김정운 박병곤