동업정산금등청구

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박정수 외 1인)<br/>【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이기광 외 2인)<br/>【원심판결】 대구고법 2022. 5. 24. 선고 2021나22993 판결<br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 판단한다.<br/> 1. 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것으로서, 주장·증명책임을 지는 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위 등은 변론주의 원칙에 위반되고 석명권 행사의 한계를 벗어난다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2014다65076 판결 등 참조).<br/> 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.<br/> 가. 원고는 2019. 6. 15. 이 사건 소를 제기하면서 원고와 피고가 2008년경 이 사건 각 어장의 운영에 관한 동업약정(이하 ‘이 사건 동업약정’이라 한다)을 체결하였음을 주장하면서 이 사건 동업약정에 따른 정산금과 손해배상금 합계 638,665,477원 및 그 지연손해금을 청구하였다.<br/> 나. 원고는 제1심 계속 중인 2021. 1. 14. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였는데, 이 사건 동업약정의 손익 분배비율을 달리 주장하면서 주위적으로 정산금 1,031,428,033원 및 그 지연손해금을, 제1예비적으로 정산금 628,665,477원 및 그 지연손해금을 각 청구하였고, 제2예비적으로는 이 사건 동업약정이 인정되지 않더라도 피고가 원고의 출자 및 노무제공으로 얻은 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하면서 액수를 특정하지 않은 채 부당이득반환을 청구하였다.<br/> 다. 원고는 제1심 계속 중인 2021. 3. 31. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였는데, 제2예비적 청구인 부당이득반환청구 부분을 철회하고, 이 사건 동업약정의 손익 분배비율을 달리 주장하면서 주위적으로 정산금 867,664,552원 및 그 지연손해금을, 예비적으로 정산금 779,208,123원 및 그 지연손해금을 각 청구하였다.<br/> 라. 원고는 원고의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 항소하였고, 원심 계속 중인 2021. 8. 18. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였는데, 이 사건 동업약정의 손익 분배비율을 달리 주장하면서 주위적으로 정산금 1,069,264,866원 및 그 지연손해금을, 제1예비적으로 783,263,339원 및 그 지연손해금을 각 청구하였고, 제2예비적으로는 원고가 피고로부터 이 사건 각 어장의 운영을 위임받았다고 주장하면서 위임계약에 따른 필요비 629,662,423원 및 그 지연손해금을 청구하였다.<br/> 마. 원심은, 원고와 피고가 이 사건 각 어장의 운영에 관하여 체결한 계약이 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 또는 제35조 전문에 따라 무효라는 이유로 원고의 청구를 모두 받아들이지 않았다.<br/> 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 제1심에서 원고와 피고 사이에 계약관계가 성립하지 않았음을 전제로 부당이득반환청구를 하였다가 스스로 철회하였으므로, 원심이 원고에 대하여 원고와 피고 사이에 계약관계가 성립하지 않았을 경우에 대비한 주장·증명을 촉구하지 않았다고 하더라도, 원심의 판단에 석명의무를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.<br/> 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미