【피 고 인】
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 소명 담당변호사 전재중 외 2인
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 27. 선고 2009노2514 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 저작권법 위반의 점에 대하여
「저작권법」제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이며, 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 2차적저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자공소외 1이 작성한 이 사건 무언극의 시놉시스와 ‘프리즈(Freeze)’ 시놉시스는 우연히 비보이를 만나게 된 발레리나가 비보이로 동화되어 간다는 기본 설정이 실질적으로 유사하나, 이 사건 무언극의 시놉시스는 단순히 ‘프리즈’ 시놉시스에 나타난 기본 설정을 그대로 차용하여 구체적인 상황설정 등에만 다소의 수정·증감이나 변경을 가한 데에 그치지 않고, 구체적인 사건의 전개과정, 등장인물들의 성격과 상호관계 등에 발레리나가 비보이와 동화되어 가는 과정에서의 사랑, 내·외적 갈등 및 그 극복 구조 등을 새로이 추가한 것이어서, 원저작물인 ‘프리즈’ 시놉시스와는 구분되는 새로운 저작물로서「저작권법」제5조 제1항 소정의 2차적저작물에 해당한다 할 것인데, 피고인은 제1심 판시 [범죄일람표 1, 2] 기재와 같이 발레리나가 비보이를 우연히 만나게 되는 장소와 같은 구체적인 상황설정 등에서만 다소 차이가 있을 뿐 이 사건 무언극의 시놉시스 중 위와 같이 ‘프리즈’ 시놉시스에 새롭게 부가된 창작적인 표현형식에 해당하는 부분과 실질적으로 유사한 내용의 공연을 진행함으로써공소외 1의 이 사건 무언극의 시놉시스에 관한 저작재산권을 침해하였다는 취지로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 저작권에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 무언극의 제목인 ‘비보이를 사랑한 발레리나’는 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고공소외 2 주식회사의 상품표지로서 기능한다고 보이고, 위 명칭이 사용된 공연 기간,공소외 2 주식회사의 홍보 및 광고내용, 그로 인한 관객의 증가, 국내외 언론의 반응 및 노출 빈도 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인이 공연을 진행하기 시작한 2007. 2. 2.경 ‘비보이를 사랑한 발레리나’는공소외 2 주식회사의 상품표지로 국내에 널리 인식되었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 무언극의 시놉시스 등에 관한 저작권을 주장하면서 주도적으로공소외 3 주식회사,공소외 4 주식회사와 순차적으로 공연 제작 계약을 체결한 후 위 [범죄일람표 1, 2] 기재와 같이 ‘비보이를 사랑한 발레리나’, ‘비보이를 사랑한 발레리나S', '비보이를 사랑한 발레리나 시즌1’과 같은 명칭을 사용한 공연을 진행한 행위는 국내에 널리 인식된공소외 2 주식회사의 상품표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여공소외 2 주식회사의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위로서「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 상품주체의 혼동행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 무언극은 ‘비보이를 사랑한 발레리나’라는 제목으로 2005. 12. 9.경 초연된 이래 계속적인 언론보도와 각종 매체의 광고 등으로 인하여 관객 및 국내외 언론으로부터 그 작품성과 흥행성을 널리 인정받게 되었고, 그 과정에서공소외 2 주식회사 또한 ‘비보이를 사랑한 발레리나’의 제작사 내지 공연주체로서 함께 알려지게 되었음을 알 수 있다. 그러나 공연은 상품의 생산 또는 판매 등과 관련이 없을 뿐만 아니라, 달리공소외 2 주식회사가 상품의 생산 또는 판매업 등을 영위해 왔다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 무언극의 제목이 피고인이 공연을 진행하기 시작한 2007. 2. 2.경 이미 창작물인 이 사건 무언극의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 거래자 또는 수요자에게공소외 2 주식회사의 무언극 제작·공연업을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르러공소외 2 주식회사의 무언극 제작·공연업이라는 영업의 표지로 되었다고 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이를공소외 2 주식회사가 취급하는 상품의 표지에 해당한다고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고 이 사건 무언극의 제목이공소외 2 주식회사의 상품표지에 해당함을 전제로 피고인의 행위가부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단한 원심에는 위 법조항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(덧붙여 기록에 의하면, 피고인은 2008. 1. 31.경부터 2008. 2. 14.경까지 서울 중구 회현동 1가○○빌딩 10층 ‘○○홀’에서공소외 1의 허락 없이공소외 1의 상표와 유사한 상표인 ‘비보이를 사랑하는 발레리나S'라는 제목으로 공연을 하여공소외 1의 상표권을 침해하였다는 등의 범죄사실로서울중앙지방법원 2008고약46850호로 공소제기되어 사건이 아직 확정되지 않은 상태에 있는 것으로 보이는바, 위 상표법 위반 부분의 범죄사실과 그 사건 계속 중에 뒤늦게 공소제기된 이 사건의 위 [범죄일람표 2] 순번 1 기재 부정경쟁방지법 위반 부분의 범죄사실을 서로 비교해 보면, 그 일시·장소 및 행위의 유형 등에 비추어 종전에 제기된 공소의 효력이 이 사건 위 해당 부분에도 미쳐 이중기소 상태에 있다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 그 부분 공소의 적법 여부에 관하여도 나아가 살펴보아야 할 것임을 지적해 둔다).
이 부분 원심판결에 대한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 부정경쟁방지법 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분이 나머지 범죄사실과「형법」제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈