특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 최현철(기소), 전영준, 염호영(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2019. 1. 25. 선고 2018고합141 판결 【주 문】 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해: 피고인들 및 검사 1) [피고인들] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 아래와 같은 점을 종합하여 보면, 이 사건 횡령 범행의 피해자는 실체가 있는 법인으로서 공소외 1 회사와 실제 거래행위를 한 후 물품대금을 지급받은 ‘공소외 2 주식회사’와 ‘공소외 3 회사’일 뿐 ‘공소외 4 회사’와 ‘공소외 5 회사’라고 볼 수는 없다. 그럼에도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 실체가 없는 법인이라고 판단한 끝에 피고인들이 피해자 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 자금을 횡령하였다고 본 원심에는 사실을 오인하고 횡령죄의 피해자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ① 피고인 1은 기존에 공소외 4 회사가 전담하던 공소외 1 회사의 원재료 구매대행업무를 분화시켜 원가 관리업무를 개선하고, 장기적인 관점에서 부가가치가 높은 원재료를 발굴함으로써 공소외 1 회사 그룹 전체의 수익구조를 개선하고자 공소외 4 회사로 하여금 공소외 2 회사를 인수하게 하였다. 또한 피고인 1은 자체 생산이 어려워 거래처로부터 매입하여 공급해야만 하는 박스 품목의 공급 분야를 분리하고, 장기적으로 고품질의 소포장 용기 개발 등을 통한 마케팅 전문회사를 육성하고자 공소외 5 회사로 하여금 공소외 3 회사를 인수하게 하였을 뿐이다. 이처럼 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 공소외 1 회사 그룹에 편입된 경위를 보면, 위 회사는 공소외 4 회사, 공소외 5 회사와 독립된 법인이다. ② 실제로도 공소외 2 회사는 라면 스프의 원재료 중 일부를 공소외 1 회사에 공급해 왔고, 취급하는 품목과 거래업체가 공소외 4 회사와 구별되었으며, 라면 등 식품 수출업을 진행하는 등 업무를 수행해왔다. 마찬가지로 공소외 3 회사 또한 공소외 5 회사가 생산하지 못하는 골판지 상자를 거래업체로부터 구매하여 공소외 1 회사에 공급하였다. 나아가 이 사건 횡령 범행이 이루어진 기간 동안 공소외 2 회사에는 실제 소속 직원이 있었고, 비록 공소외 3 회사에는 소속 직원은 없었으나 이는 단순한 구매대행 내지는 마케팅 업무를 수행하여 자체 인력의 필요성이 적었기 때문이다. 또 위 회사들에 별도의 물적 설비가 없기는 하였으나, 이는 생산설비가 필요하지 않은 구매대행 사업의 특성과 사업 규모가 협소함에 따른 것에 불과하다. 무엇보다도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 모회사인 공소외 4 회사, 공소외 5 회사와 임원진이 다른 법인으로서 별개의 법인격을 갖추었고, 업무 수행 과정에서 독립적으로 재무·회계를 관리해왔다. 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 사업분야를 인수한 경위와 목적에 비추어 피고인들에게 횡령 범행을 목적으로 이 사건 자회사들의 이용할 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 이러한 실제 운영 상황에 비추어 보더라도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 그 모회사들과 별도의 실체가 있다고 보아야 한다. 2) [검사] 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장 공소외 6 회사는 스스로의 자원을 투입함으로써 제품을 개발하여 공소외 1 회사 그룹의 공동 이익을 도모한 적이 없고, 설령 공소외 1 회사 그룹의 이익을 도모하였다고 하더라도 공소외 1 회사 외의 공소외 5 회사 주주들이 가지는 고유의 이익을 침해하여 피해를 입혔다. 또한 공소외 7 회사가 소유하던 ‘□□□’ 브랜드는 피해자 공소외 5 회사에 인수되기 이전부터 만성 적자상태에 있었으므로 투자에 높은 위험성이 있었고, 공소외 6 회사의 손실 전부가 피해자 공소외 5 회사에 귀속되었을 것이라고 보기는 어려우며, 피해자 공소외 5 회사는 공소외 6 회사에 거액을 대여함으로 인하여 재무 건전성과 수익성에 심각한 악영향이 발생하기도 하였다. 이러한 사정에다가, 공소외 6 회사의 객관적인 재정 상태를 보고받은 피고인으로서는 공소외 6 회사의 채무 변제 가능성이 없음을 알았을 것으로 보이는 점, 피고인은 그 과정에서 피해자 공소외 5 회사의 이사회 결의도 거치지 않았던 점을 보태어 보면, 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 그럼에도 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다. 나. 양형부당 : 피고인들 및 검사 1) 피고인들 원심이 피고인들에게 각 선고한 형(피고인 1 : 징역 3년, 피고인 2 : 징역 2년에 집행유예 3년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심이 피고인들에게 각 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) [피고인들] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 실질적으로는 공소외 4 회사, 공소외 5 회사에 속한 하나의 사업부서에 불과하여 별다른 실체 없이 공소외 4 회사와 공소외 5 회사가 영위하던 사업을 그대로 수행하였을 뿐이라고 보기에 충분하므로, 이 사건 횡령 범행의 피해자는 공소외 4 회사와 공소외 5 회사라고 봄이 타당하다. 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 가) 피고인 1은 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 영업 중 일부를 그대로 수행시키고자 공소외 2 회사와 공소외 3 회사를 공소외 1 회사 그룹에 편입시켰다. (1) 공소외 2 회사의 경우 ① 피고인 1은 2003. 3. 29. 공소외 1 회사의 임원직을 사임한 이후 스스로 구상하는 사업을 추진하기 위하여 2003. 9. 2. 공소외 2 회사를 설립하였다. 이후 피고인 1은 2005년경 공소외 1 회사 그룹의 경영 일선에 복귀하였는데, 공소외 2 회사는 공소외 4 회사에 인수되기 전까지 별다른 사업을 수행하지 않던 상태였다. ② 공소외 4 회사는 2007. 9.경 피고인 1의 지시에 의하여 공소외 2 회사의 주식 전부를 양수하였는데, 이에 관하여 당시 공소외 4 회사의 구매 업무를 담당하던 공소외 8은 검찰에서 “당시 공소외 4 회사 공장장이던 공소외 9가 피고인 1에게 보고를 다녀온 후 ’회사를 하나 설립하려고 하는데 이익을 낼 수 있는 방법이 없냐‘고 묻기에, 실제 회사와 직원이 없으니 일단 농산물 생물(生物)이나 바이패스 원료를 공급하는 것으로 하면 이익을 낼 수 있을 것 같다고 제안하였다. 이후 세 가지 안을 보고하였는데, 가장 이익을 많이 낼 수 있는 농산물 생물과 바이패스 원료 전부를 공급하는 안이 채택되었다.”고 진술하였다(수사기록 제3권 4206면). 또한 2007. 10. 30. 공소외 2 회사 대표이사로 취임하였던 공소외 9는 수사기관에서 ‘피고인 1이 나에게 공소외 2 회사를 이용하여 새로운 사업을 해보자고 하였다. 이에 공소외 2 회사가 어느 정도 매출이 되어야 신규 사업을 진행할 수 있다고 판단하여 공소외 4 회사가 공급하던 농산물 생물과 바이패스 원료를 판매하고자 하였다’고 진술하는바(수3 4276~4277), 이는 공소외 8의 진술과 부합한다. 이러한 진술을 종합하면, 피고인 1은 공소외 4 회사의 납품구조를 분화한다거나 공소외 2 회사를 전문화하려는 별다른 사업 구상도 없는 상태에서 단지 공소외 2 회사의 매출만을 신장시키기 위한 방편으로 공소외 4 회사가 공소외 1 회사에 공급하는 품목 중 일부를 선정한 다음 공소외 2 회사에 이전시켰다고 보기에 충분하다. ③ 이에 대하여 변호인은 당시 공소외 1 회사 그룹 내에서 공소외 4 회사에게 집중된 원재료의 공급구조를 분화할 필요성이 대두되어 있었고, 그에 따라 피고인 1은 공소외 2 회사에 공소외 4 회사의 공급 품목 중 가격이 가변적인 생물, 동결건조(FD) 원재료에 관한 납품 업무를 맡기게 되었다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 공소외 4 회사가 2008. 2.경 작성한 ‘공소외 4 회사(구 ’○○○○○‘) 브랜드 마케팅 보고서(2008년)’(증 제86호증)에는 기존에 공소외 4 회사가 수행하던 원재료 공급 업무 중 일부를 공소외 2 회사가 담당한다는 기재가 있고, 2008년경 작성된 ‘○○○○○ 발전계획’(증 제102호증)에는 공소외 2 회사가 농수산물 공급에 관하여 일정한 역할을 수행하리라는 취지의 기재가 있기는 하다. 그러나 위 각 자료는 공소외 4 회사가 공소외 2 회사를 인수한 2007. 9.경 이후에야 비로소 작성된 것일 뿐더러 여기에 의하더라도 공소외 2 회사가 공소외 4 회사가 공급하는 품목 중 어떠한 부문을 납품하게 될 것인지에 관한 구체적 기재는 없는 점, 공소외 9는 검찰에서 ‘공소외 2 회사는 다른 기업들의 사례를 분석하다 보면 아이디어를 찾아 신규 사업에 진출할 수 있지 않을까 막연하게 생각하였다’고 진술하는바(수3 4280), 공소외 2 회사의 인수 이후에도 공소외 2 회사의 향후 사업 비전에 관한 명확한 인식은 없었던 것으로 보이는 점, 실제로도 공소외 2 회사는 그 후 2018년경까지 10년 동안 별다른 신규 사업을 추진하지도 않았고, 위 생물, 동결건조 원재료 취급 업무와 관하여 전문적인 기술이나 사업 역량을 축적한 것으로 볼 만한 아무런 자료도 없는 점 등을 고려하면, 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. (2) 공소외 3 회사의 경우 ① 피고인 1은 2003. 3. 29. 공소외 1 회사의 임원직을 사임한 이후 2003. 11. 3. 공소외 10으로부터 공소외 3 회사의 주식 60%를 양수하였다. 이후 피고인 1은 2005년경 공소외 1 회사 그룹의 경영 일선에 복귀하였는데, 공소외 3 회사는 공소외 5 회사에 인수되기 전까지 아무런 사업을 수행하지 않고 있었다. ② 공소외 5 회사는 2007. 10.경 공소외 3 회사 지분의 60%를 인수하였는데, 공소외 3 회사는 그 전까지 소포장 용기 납품 사업을 한 경력이 전혀 없는 회사였을 뿐만 아니라, 공소외 1 회사 그룹에 편입된 이후에도 공소외 5 회사가 확보한 기존 거래처로부터 소포장 용기를 구매하여 공소외 1 회사에 납품하는 업무를 수행하였으며, 그마저도 공소외 5 회사의 공장장이자 공소외 3 회사의 대표이사로 근무하였던 공소외 11이 공소외 5 회사의 직원에게 지시하여 업무를 처리하여 왔다. 또한 변호인이 제출한 공소외 11의 진술서(증 제103호증)에 의하더라도 ‘피고인 1은 공소외 3 회사를 포장 전문 마케팅 회사로 키우고 싶은데 검토해보라 하였고, 이에 안정적 매출을 위해 공소외 5 회사가 외부에서 구입하여 납품하던 소포장 용기 등을 공소외 3 회사에서 취급할 것을 건의하였다’는 기재가 있는바, 이에 의하면 당시 공소외 5 회사의 업무 중 소포장 용기 공급 분야를 분리할 별다른 필요성이 없었던 것으로 보이는 한편, 공소외 3 회사는 2007. 10.경 공소외 5 회사에 인수된 이후 2017. 11. 공소외 5 회사에 합병되기까지 10년 동안 포장 용기를 독자적으로 개발하거나 마케팅 업무를 수행한 적도 없었다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인 1은 공소외 5 회사의 업무 분야를 분화시킬 필요성이 없었음에도 단순히 공소외 3 회사의 매출을 증대시키기 위한 목적으로 공소외 5 회사가 공급하는 품목 중 일부를 이전하였다고 봄이 상당하다. ③ 이에 대하여 변호인은 ‘고품질 소포장 용기 개발 및 마케팅에 특화된 회사를 육성할 계획에 따라 공소외 5 회사가 공소외 3 회사를 인수하게 되었다’는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본대로 공소외 3 회사는 인수 이후 공소외 5 회사에 합병되기까지 10년 동안 독자적으로 포장 용기를 개발하거나 마케팅 업무를 수행하지 않았을 뿐만 아니라, 위 고품질 소포장 용기 개발 및 마케팅에 특화에 필요한 중장기 사업 계획이라도 이를 검토하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 자료도 제출되지 않는 점을 고려하면, 위 주장은 받아들일 수 없다. 나) 운영 실태를 보더라도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 별다른 실체 없이 모회사의 사업부서와 같은 역할을 수행하였다고 보지 않을 수 없다. (1) 수행한 업무 ① 공소외 2 회사는 공소외 4 회사에 인수된 이후 원재료 구매·납품사업 중 생물 및 동결건조 원재료 구매·납품 사업 부문을 담당하였는데, 취급하는 품목에 구분이 있었을 뿐 기존에 공소외 4 회사가 담당하던 원재료 납품 분야 중 일부를 승계하여 그대로 수행하였고, 물품 납품을 위한 업무 과정 또한 공소외 4 회사와 동일한 방식으로 이루어졌다. 나아가 공소외 2 회사는 공소외 1 회사에 대한 납품으로 수익이 발생하였음에도 불구하고 위와 같이 공소외 4 회사로부터 승계한 사업을 수행하는 외에는 별다른 새로운 사업을 수행하지도 않았다. 물론 변호인이 제출한 ‘공소외 2 회사 라면 수출 관련서류(증 제84호증)’와 공소외 9의 진술서(증 제100호증)에 의하면 공소외 2 회사가 미국에 라면 등의 상품을 수출한 흔적이 발견되기는 하나, 이는 공소외 2 회사가 인수된 비교적 초기인 2008년경부터 2010년경까지 ◇◇라면의 미국 독점판매권을 가진 ◇◇USA를 우회하여 ◇◇라면을 수출하기 위해 이루어진 한시적인 조치로 보일 뿐이고, 공소외 2 회사는 그 이후로는 이와 같은 해외 수출사업을 진행하지 않았다. ② 공소외 3 회사 또한 공소외 5 회사에 인수된 이후 기존에 공소외 5 회사가 확보한 거래처로부터 소포장 용기를 구매하여 공소외 1 회사에 납품하는 사업을 공소외 5 회사로부터 승계하였고, 인수된 때로부터 공소외 5 회사에 합병되기까지 10년 동안 아무런 독자적인 사업을 추진하거나 진행한 적이 없다. 또한 공소외 5 회사는 2007. 11. 공소외 3 회사를 합병한 이후 종전에 공소외 3 회사에 승계했던 사업을 그대로 다시 공소외 3 회사로부터 승계하여 수행하고 있다(수3 4856). (2) 인적·물적 독립성 여부 ① 2010년 말경까지 공소외 4 회사의 구매 담당으로 근무하던 공소외 8은 검찰에서 ‘공소외 2 회사 명의의 직원은 없었고, 공소외 4 회사 직원이 공소외 2 회사의 업무를 모두 담당하였다. 공소외 4 회사의 구매 담당인 내가 공소외 2 회사의 업무를 대부분 처리했다’고 진술하고(수3 4207, 수4 5244), 공소외 4 회사의 품질관리업무를 담당하다가 2013. 9.경부터 구매업무로 보직된 공소외 12 또한 검찰에서 ‘품질관리업무, 구매업무 당시 공소외 4 회사와 공소외 2 회사 명의로 납품되는 물품 모두를 구분하지 않고 함께 처리했다. 공소외 4 회사 물류팀에서 공소외 2 회사 명의로 취급하는 물품을 모두 배송하였다’고 진술하며(수4 5262, 5265), 공소외 9 또한 ‘실제 공소외 2 회사의 업무는 모두 공소외 4 회사 직원들이 그대로 처리했다’고 진술하여 위 각 진술과 부합한다. 한편 공소외 2 회사는 공소외 4 회사에 인수된 이후 4년여가 지난 2012. 7.경까지 직원을 고용하지 않았으며, 2012. 8. 1.경 비로소 공소외 13을 직원으로 등록하기는 하였으나 공소외 13 또한 공소외 2 회사와 공소외 4 회사의 업무를 겸직하던 직원에 불과하다(수3 4764). 또한 공소외 2 회사는 거래업체로부터 구매한 물품을 공소외 4 회사가 공소외 14 회사로부터 임차한 창고에 함께 보관하였음에도(납품하는 물품의 특성에 따라 냉동창고와 일반창고 중 어디에 보관할지의 차이가 있었을 뿐이다) 공소외 4 회사에 그 대가를 지급한 적이 없을 뿐만 아니라(수4 5243~5246), 공소외 4 회사와 별도의 사무실은 물론 전화회선도 구비한 적이 없었다(수4 5094). 이렇듯 공소외 2 회사의 인적·물적 설비는 전적으로 공소외 4 회사에 의존하던 상황이었던바, 이는 공소외 2 회사가 실질적으로 공소외 4 회사의 사업부서처럼 운영된 것을 뒷받침하는 유력한 정황이라 할 것이고, 당시 공소외 2 회사의 매출이 대체로 상승하는 추세였던 점을 고려하면(변호인 항소이유서 30면) 이를 단순히 사업 규모가 협소하고 사업의 특성상 많은 설비가 필요하지 않은 데 따른 결과로 볼 수는 없다. ② 공소외 3 회사는 공소외 5 회사에 인수된 이후 직원을 고용하지 않았고, 그 업무 처리 또한 공소외 5 회사 이사로서 공소외 3 회사의 대표이사로 등기된 공소외 11이 공소외 5 회사의 직원들에게 지시하는 방식으로 이루어졌으며, 공소외 3 회사는 위 직원들에 대한 급여를 지급한 적이 없다(수3 4865, 수4 5084~5085). 또한 공소외 3 회사는 공소외 5 회사 사무실 내부의 회의실 하나를 사무실로 사용하였는데, 여기에는 탁자와 회의용 칠판이 있을 뿐 업무 처리를 위한 별다른 설비가 되어있지 않았다. 이처럼 공소외 3 회사의 인적·물적 설비 또한 전적으로 공소외 5 회사에 의존하고 있었는데, 공소외 3 회사가 2008년부터 2017년까지 매년 10억 원이 넘는 매출을 올리던 회사인 점에 비추어 보면, 이 또한 단순히 사업의 규모나 사업의 특성에 따라 설비가 불필요하기 때문에 빚어진 결과로 볼 수는 없다. ③ 이에 대하여 변호인은, 피고인 2가 실제로 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 업무를 수행하여 왔으므로, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 모회사인 공소외 4 회사, 공소외 5 회사와 별도의 인적 설비를 갖춘 것이라는 취지로도 주장한다. 그러므로 보건대, 변호인이 제출한 증 제89 내지 96호증의 각 기재에 의하면, 피고인 2는 공소외 1 회사의 공장과 목장 등을 주기적으로 방문하였고, 공소외 1 회사가 신제품을 개발하는 등의 과정에서 디자인이나 원재료의 손질 및 관리방법 등에 관하여 지시한 사실이 인정되고, 공소외 1 회사의 식품연구안전센터장으로 근무하는 공소외 15는 당심 법정에서 ‘공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 업무에 피고인 2가 상당부분 관여하였다’고 진술하기는 하였다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ㉠ 피고인 2는 공소외 2 회사의 내부 서류에 결재한 적이 없었고, 공소외 3 회사의 대표이사 공소외 11은 검찰에서 ‘공소외 3 회사 관련 사항은 피고인 1에게 직접 보고했고, 피고인 1이 자리를 비운 때 한하여 피고인 2에게 결재를 받았다’고 진술하였으며(수3 4611~ 4612), 공소외 15 또한 검찰에서 ‘피고인 2로부터 특정 재료를 이용하여 개발하라는 지시를 받으면 내가 공소외 4 회사이나 공소외 2 회사에 제품 공급을 요청하였다. 이는 피고인 2가 공소외 1 회사 사장으로서 지시하는 것이다’고 진술하기도 하였던 점(수4 5497), ㉡ 피고인 2는 공소외 1 회사의 총괄사장 직책에 있었으므로, 공소외 1 회사 소속 공장과 목장을 방문하거나 시제품을 시식하는 과정에서 내린 지시에 일부 원료제품에 대한 평가가 있다고 하더라도 이는 공소외 1 회사의 전체 업무를 수행하는 일환으로 보는 것이 타당한 점을 고려하면, 이를 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 독립된 법인으로서 독자적인 업무를 수행한 것으로 평가하기는 어렵다고 할 것인바, 이에 반하는 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. (3) 법적 독립성, 재무·회계의 독자성과 피고인 1의 의사 ① 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 실제 업무 지시는 모두 공소외 1 회사 그룹을 지휘하는 피고인 1에 의하여 직접적으로 내려졌고, 당시 위 회사들의 대표이사였던 공소외 11과 공소외 9 모두 피고인 1에게 보고한 후 업무를 집행하였다고 진술하고 있다. 나아가 피고인 1은 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 자금을 모두 관리하고 있기도 하였다. 이러한 점을 고려하면, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 모회사와 다른 임원으로 구성된 별도의 법인이라거나 모회사와 독립된 재무관리 절차를 거쳤다는 사정만으로 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 별다른 실체가 없는 법인으로서 실질적으로는 공소외 4 회사, 공소외 5 회사의 사업부서에 불과하다는 인정을 뒤집기는 어렵다. ② 앞서 본대로 피고인 1은 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 사업 분야를 분화하여 관리할 공소외 1 회사 그룹 차원의 특별한 필요성이 없었음에도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 매출을 증대시키기 위하여 실질적으로는 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 사업 분야를 인수시킨 것으로 보인다. (4) 그 밖의 사정 ① 피고인들은 검찰 제2회 피의자신문 당시 변호인의 조력을 받은 아래 ‘공소외 2 회사, 공소외 3 회사는 아무런 실체가 없는 법인이며, 피고인 2가 공소외 2 회사, 공소외 3 회사를 위하여 일한 것이 없음에도 급여를 받은 사실을 인정한다’고 자백하였다(수4 6160~6162, 6181~6182). 피고인들의 위와 같은 자백은 단순히 자신들의 행위가 횡령에 해당하는지 여부에 관한 법적 평가에 대한 것이 아니라 피고인 2가 실제로 공소외 3 회사, 공소외 2 회사가 수행한 역할 등에 관한 구체적 사실을 진술한 것이어서 신빙할 만하다. ② 한편 변호인은 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 거래업체로부터 물품을 구매한 것은 실물거래로서 민법상 통정허위표시에 해당하지 않고, 또 위와 같은 거래에 조세회피의 목적이 있는 것도 아니었으므로, 이러한 점에 비추어 보더라도 횡령 범행의 피해자는 공소외 2 회사와 공소외 3 회사라는 취지로도 주장한다. 그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 때 성립하는 것이고, 앞에서 살펴본 공소외 2 회사와 공소외 3 회사의 인적·물적 구성과 구체적인 업무 및 그 역할, 운영 형태 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 자신이 대표이사로 있는 피해자 공소외 4 회사와, 공소외 5 회사에 실질적으로 귀속될 물품대금을 실제로는 위 피해자들의 사업부서에 불과한 공소외 2 회사, 공소외 3 회사 명의로 받은 후 이를 인출하는 등으로 불법영득의사를 실현함으로써 이 사건 횡령 범행은 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 피해자들의 물품대금을 공소외 2 회사, 공소외 3 회사로 이전하기 위한 방편으로 가장매매가 이루어졌는지, 여기에 조세회피 등의 목적이 있었는지 여부는 피고인들이 불법영득의사를 궁극적으로 실현하는 과정에서 수반되는 절차인 ‘피해자들의 재물을 어떻게 이전하였는지’에 관한 문제에 불과하고, 횡령죄의 피해자가 누구인지와는 아무런 관계가 없다고 할 것이어서, 변호인의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2) [검사] 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은 먼저, 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정하기 위한 판단 기준과 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지 여부를 판단하는 기준에 관한 법리를 설시한 다음, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 그 판시와 같은 사실과 그로부터 알 수 있는 사정들을 종합하여, 피고인이 공소외 5 회사의 대표이사로서 임무에 위반하여 배임의 범의를 가지고 원심 별지 범죄일람표 7 연번 1 내지 5 각 기재와 같이 공소외 5 회사로 하여금 2014. 10. 31.부터 2015. 9. 2.까지 공소외 6 회사에 합계 19억 5,000만 원을 대여하게 하였다고 보기는 부족하고, 오히려 피고인이 공소외 1 회사 그룹의 계열회사인 공소외 5 회사로 하여금 같은 공소외 1 회사 그룹의 계열회사이자 완전자회사인 공소외 6 회사에 대하여 위 돈을 대여하게 한 행위는 공소외 1 회사 그룹 차원에서의 공동이익을 위한 것으로서 합리적인 경영판단의 범위 내에서 행하여진 것으로 보인다고 판단하였다. 또 원심은 ‘이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다’는 법리를 설시한 다음, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 그 판시와 같은 사실과 그로부터 알 수 있는 사정들을 종합하여, 피고인이 공소외 5 회사로 하여금 원심 별지 범죄일람표 7 연번 6 기재와 같이 2016. 7. 4. 공소외 6 회사에 10억 원을 대여하도록 한 행위가 공소외 5 회사가 기왕에 부담하고 있던 연대보증채무로 인한 손해와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 설시한 그 판시와 같은 사실과 사정에 덧붙여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 그로부터 알 수 있는 사정들, 즉 공소외 5 회사의 주된 매출은 공소외 1 회사에 대한 납품에서 발생하고 있었으므로, 공소외 6 회사의 가치가 성장하여 공소외 1 회사의 매출이 증대된다면 이는 공소외 5 회사의 이익으로 귀속될 것이어서 공소외 5 회사 주주 전체에게도 결국 이익이 된다고 볼 수 있는 점을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인들은 실제로는 피해자 공소외 4 회사, 공소외 5 회사의 사업부서에 불과하여 실질적으로는 실체가 없는 법인인 공소외 2 회사, 공소외 3 회사가 독자적인 거래를 수행하는 것처럼 가장하였고, 그 과정에서 피해자들의 지출결의서, 품의서 등 관련 서류를 작성하기까지 하였다. 피고인들의 범행은 2008년경부터 2017년경까지 10년가량 이어져 왔고, 그 과정에서 횡령한 금액은 49억 9,937만 원에 이른다. 이러한 범행 수단과 결과에 비추어 그 죄질이 매우 무겁다고 하지 않을 수 없다. 피고인 1은 국내의 대표적인 라면 제조 업체인 공소외 1 회사의 회장 직책으로 공소외 1 회사 그룹을 총괄하여 경영함에 있어, 또한 피고인 2는 피고인 1의 배우자이자 공소외 1 회사의 사장 직책으로 공소외 1 회사의 경영에 참여함에 있어, 공소외 1 회사와 계열회사들의 주주뿐만 아니라 임직원, 채권자, 협력업체, 소비자 등 다른 이해관계자들의 의사 및 이해관계도 고려하여 합리적이고 투명한 의사결정절차를 통하여 적법하고도 건전한 기업 윤리에 따라 공소외 1 회사 그룹을 운영하여야 할 책임이 있음에도 불구하고, 그러한 책임경영을 통하여 기업이 사회적인 공헌을 하기 바라는 사회적 기대를 저버리고 이 사건 범행으로 나아갔다. 피고인들이 횡령한 금액은 피고인 2의 급여 명목, 피고인들 소유 주택의 인테리어 수리비용, 고급승용차의 리스료와 보험료, 신용카드 대금 등 지극히 사적 용도로 사용된 점을 고려하면 비난가능성 또한 높다. 이러한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인들은 대체적인 사실관계를 인정하며 반성하고 있다. 피고인들이 처음부터 피해자들의 자금을 횡령할 목적으로 법인을 설립, 인수하였다는 뚜렷한 정황은 드러나지 않는다. 피고인들은 피해자들에게 횡령한 돈 전액을 변제하였다. 피고인 1은 1997년경 증권거래법위반죄로 벌금형을 받은 외에 처벌된 전력이 없고, 피고인 2는 아무런 범죄 전력이 없는 초범이다. 피고인 2는 피고인 1이 이 사건 범행을 주도하는 과정에 따른 측면이 없지 않다. 피고인들의 직원은 피고인들의 선처를 탄원하고 있다. 이러한 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심으로서는 제1심의 양형판단을 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 피고인들과 검사가 양형 요소로 주장하는 사정들은 이미 원심의 변론과정에 현출되어 충분히 고려되었고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 그 밖에 원심이 양형의 사유로 든 사정들, 피고인들의 나이, 직업, 성행과 환경, 범행 수단과 결과, 범행 동기, 공범과의 책임 정도, 사회적 유대관계 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건과 처단형, 대법원 양형위원회의 양형기준 등을 종합하여 보면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없어 이를 존중함이 상당하다. 따라서 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장도 모두 이유 없다. 3. 결론 피고인들과 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배준현(재판장) 강성훈 표현덕