사기

【피 고 인】 피고인 <br/>【상 고 인】 피고인<br/>【변 호 인】 변호사 채상국<br/>【원심판결】 수원지법 2011. 6. 2. 선고 2011노970 판결 <br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 판단한다.<br/> 1. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 상고이유 주장에 대하여<br/> 가. 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 그 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 그 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다.<br/> 형사소송법 제312조는 제1항으로 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 하여 조서의 내용이 원진술자인 피고인이 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있다고 하면서 이러한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의해서만 인정된다고 규정하고 있다. 다만 그 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 하여 피고인의 진술 외에 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의해서도 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 여지를 열어 두고 있다.<br/> 따라서 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 작성절차와 방식의 적법성과 별도로 그 내용이 검사 앞에서 진술한 것과 동일하게 기재되어 있다는 점, 즉 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 사용할 수 있다. 여기서 기재 내용이 동일하다는 것은 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미이다. <br/> 그리고 형사소송법이 위와 같이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 수 있는 방법을 마련해 두고 있는 이상, 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 될 것이다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이른바 ‘입증취지 부인’이라고 진술한 것만으로 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 가볍게 단정해서도 안 된다 할 것이다. <br/> 한편 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다.<br/> 나. 원심은, 피고인이 원심에 이르러 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 피의자신문조서’)의 진정성립을 부인하는 취지의 주장을 하고 있다고 전제한 다음, 피고인이 제1심 제4회 공판기일에 이 사건 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하였고 이에 따라 제1심법원이 제4회 공판기일에 그에 대한 증거조사를 완료하였음을 알 수 있다는 이유로, 피고인이 원심에 이르러 이 사건 피의자신문조서에 대한 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하는 취지로 이 사건 피의자신문조서의 진정성립을 부인한다 할지라도 그 증거능력이 상실된다고 볼 수 없다고 판단하였다.<br/> 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.<br/> 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 한 적이 없다는 취지로 범행을 부인한 이래 이를 번복한 적이 없는 사실, 피고인의 제1심 변호인이 제1회 공판기일 후 제출한 증거인부서에는 이 사건 피의자신문조서에 대하여 "형식적 진정성립, 임의성 각 인정, 입증취지 부인"이라고 되어 있고, 제1심법원은 그 후 제4회 공판기일에서 이 사건 피의자신문조서에 대하여 증거조사를 하였는데 그 기일의 공판조서의 일부인 증거목록의 증거의견란에는 "성립 및 임의성"을 인정한 경우를 나타내는 부호인 "○" 표시만이 되어 있는 사실, 피고인이나 변호인이 이 사건 피의자신문조서에 대한 증거조사가 완료된 위 제4회 공판기일에 이르기까지 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 명시적으로 인정하거나 부인하는 취지의 진술을 따로 한 바는 없는 것으로 보이고, 또한 원심이 인정한 것처럼 증거로 함에 동의하는 진술을 한 흔적도 전혀 없는 사실, 피고인은 제8회 공판기일에 이르러서는 "검찰에서 조사를 받으면서 그 피의자신문조서에 기재되어 있는 것처럼 ‘직원들과 회의를 하여 고용유지지원금을 신청하게 되었다’, ‘실제 휴업현황과 신청현황이 일치하지 않는 등 잘못된 것인 줄 알았지만 변경신고를 하지 않았다’, ‘관리 직원들에게 품질관리나 납품계획 등 업무에 차질이 없도록 휴업기간 중이라도 나와서 대응을 하라고 지시하였고, 그런 지시에 의해 직원들이 출근하여 각자의 업무를 수행한 것이다’라고는 진술한 사실이 없는데도 그 조서에는 마치 그와 같이 진술한 것처럼 기재되어 있는 것을 이 사건 재판을 받으면서 비로소 발견하게 되었고 이를 억울하게 생각한다"는 취지로 진술하기도 한 사실을 알 수 있다.<br/> 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 피의자신문조서의 진정성립 여부에 대하여 제1심에서 제출한 증거인부서를 통하여 ‘형식적 진정성립’을 인정한다고만 하였을 뿐이므로 비록 제1심 제4회 공판기일 조서의 증거목록에 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 구분함이 없이 단순한 "성립인정"의 의미로 "○"표시가 되어 있다고 해도, 그것만으로 피고인이 이 사건 피의자신문조서를 증거로 함에 동의한 것이라고 단정할 수는 없는 것이고, 또한 그것이 실질적 진정성립까지 분명하게 인정한 데 따른 조서 기재라고 볼 수 있는지에 대해서는 그 취지 등을 좀 더 심리하여 밝혀 보았어야 할 것이다. 그리고 그 점이 명확하지 않다면 원칙으로 돌아가 이 사건 피의자신문조서의 기재 내용이 피고인이 검사 앞에서 실제로 한 진술의 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 증명되지 않는 한 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다.<br/> 그럼에도 불구하고 원심이 제1심 제4회 공판기일에서 피고인이 이 사건 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하여 이에 대한 증거조사가 완료되었고, 나아가 피고인이 원심에 이르러서야 비로소 이 사건 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있을 뿐이라고 단정한 나머지, 이 사건 피의자신문조서의 증거능력이 인정된다고 판단한 조치에는 피의자신문조서의 실질적 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다.<br/> 라. 한편 원심은 검사 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공소외인이 제1심 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 위 피의자신문조서가 자신이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정한 이상 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다.<br/> 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다.<br/> 2. 나머지 법리오해 등의 상고이유 주장에 대하여<br/> 원심은, 이 사건 피의자신문조서를 포함한 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 토대로, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 공소외인 등과 공모하여 사실과 다른 휴업기간에 근거하여 고용유지지원금을 신청하는 방식으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 고용유지지원금 명목의 돈을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.<br/> 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 피의자신문조서는 실질적 진정성립을 인정할 수 없으므로, 원심이 이 사건 피의자신문조서의 증거능력을 인정하고 이를 유죄의 증거로 삼은 조치에는 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.<br/> 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 검사 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서 등 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들 중 이 사건 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심이 피고인을 유죄라고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법은 없다.<br/> 3. 결론<br/> 결국 원심이 이 사건 피의자신문조서의 증거능력을 인정한 것이 잘못이기는 하나, 그러한 잘못이 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다고 할 것이다.<br/> 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한