특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임·업무방해·뇌물공여·뇌물공여의사표시

【피 고 인】 피고인<br/>【상 고 인】 피고인<br/>【변 호 인】 변호사 윤영철<br/>【원심판결】 서울고법 1998. 12. 23. 선고 95노36 판결<br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 본다.<br/> 1. 상고이유 제1점에 대하여<br/> 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 공소외 학교법인의 이사 겸 위 학교법인이 설립 경영하는 고등학교의 교장으로서 학부모들로부터 1988년 3월경부터 1993년 3월경까지 사이에 모금한 찬조금 중 금 1,133,900,000원과 1992년 4월경부터 1993년 12월경까지 사이에 징수한 보충수업비 중 금 601,774,500원을 합한 금 1,735,674,500원을 보관중 1986년경부터 1990년경까지 사이에 피고인의 위 학교법인에 대한 토지매매계약해약반환채무금 888,400,000원의 일부, 1986년경부터 1988년경까지 사이에 피고인의 처 공소외인의 보석상 인수로 인한 채무금 650,000,000원의 일부, 1992년경부터 1993년경까지 사이에 피고인의 빌딩 신축자금 중 금 400,000,000원의 변제에 각 사용하고, 그 나머지 금액을 1988년경부터 1993년경까지 사이에 생활비 등으로 사용함으로써 횡령한 사실을 인정하였다.<br/> 나. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다.<br/> 이 사건에서 피고인은, 위 보관금을 학교공사비, 교직원 해외연수비용, 보충수업 강사료, 기타 학교 관리비 등의 비용으로 사용하였다고 주장하나, 기록에 의하면 위 비용들은 피고인의 돈으로 지출한 것이 아니라 모두 학교법인이나 학교의 회계에서 지출되었으며, 피고인의 돈을 학교에서 일시적으로 차입한 적은 있으나 그와 같은 돈은 피고인이 다시 반환받아 간 사실이 인정되므로 피고인이 주장하는 위 보관금의 행방이나 사용처에 대한 주장은 납득할 수 없고, 오히려 위 보관금을 원심 판시와 같은 용도에 지출한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 원심의 사실인정에 입증책임을 전도하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.<br/> 다. 그리고 앞서 본 원심의 인정 사실에 의하면, 원심은, 피고인이 횡령한 돈의 출처는 1988년 3월경부터 1993년 3월경까지 사이에 모금한 찬조금과 1992년 4월경부터 1993년 12월경까지 사이에 징수한 보충수업비의 일부라고 하면서도 그 사용시기에 관하여는 그 이전인 1986년경부터 1990년경까지 사이에 토지매매계약해약반환채무금과 1986년경부터 1988년경까지 사이에 보석상 인수로 인한 채무금 등의 변제에 소비하였다고 인정하고 있는 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 원심이 인정한 피고인의 소비내역 중 토지매매계약해약반환채무금, 보석상 채무변제금, 빌딩 신축자금의 3가지는 피고인이 횡령한 보관금 1,735,674,500원에 대한 대표적인 소비 내용을 예시한 것이고, 나머지 금액은 모두 주거지 등에서 생활비 등으로 사용한 것으로 기재된 금액에 포함되어 있으며, 또 위 소비 금액 속에는 1988년 2월 이전에 모금한 금액도 분리되지 않고 일부 포함되어 있고, 1988년 3월 이후에 모금 또는 징수한 금액은 위 소비금액으로 기재된 것의 일부로 포함되어 있음이 원심판결 기재 내용에 의하여 명백하므로(원심이 인용한 제1심판결의 별지 3 "횡령금소비내역" 비고란 참조), 원심이 토지매매계약해약반환채무금과 보석상 인수로 인한 채무금의 지출시기를 1986년부터로 산정한 것은 위 두 채무금 변제액의 총액을 표시하기 위한 것에 불과하고 1988년 3월 이후에 모금 또는 징수된 이 사건 보관금은 그 일부로 소비되었다고 인정한 것임이 명백하고, 따라서 원심의 사실인정 자체에 보관액보다 횡령액이 많다거나 보관하지도 않은 금원을 횡령한 모순이 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 공소사실 및 원심의 인정 사실 자체로 모순이 있다고 할 수 없으므로 원심에 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제323조의 이유를 명시하지 못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 인용한 판례는 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.<br/> 라. 또한 피고인은, 보석상을 인수하면서 지출한 돈은 원심이 인정한 금 650,000,000원이 아니라 금 70,000,000원에 불과하다고 주장하나, 기록에 의하면 위 금 70,000,000원은 점포매매계약서상 기재된 양도대금액일 뿐이고, 피고인은 위 보석상을 인수하면서 채무를 얻어 프리미엄으로 약 금 250,000,000원, 보석 등 구입비로 약 금 300,000,000원을 지급하였고 위 채무에 대한 이자가 금 100,000,000원 정도에 이르렀던 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 보관금을 보석상 인수로 인한 채무 합계 금 650,000,000원의 일부 변제에 소비하였다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.<br/> 2. 상고이유 제2점에 대하여<br/> 가. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다.<br/> 기록에 의하면, 피고인은 위 학교법인의 이사 겸 위 학교법인이 설립 경영하는 위 고등학교의 교장으로서 그의 처인 공소외인이 위 학교법인의 이사장으로 선임되어 있으나, 사실상 피고인이 위 학교법인의 경영을 주도하며 재산관리 및 수익사업을 비롯한 법인업무 전반을 총괄하는 한편 위 고등학교의 교무를 총괄하면서 교비회계에 속하는 자금을 비롯하여 위 고등학교의 운영을 위하여 위 고등학교에 귀속된 모든 자금을 보관·관리하는 업무를 취급하고 있는 자이므로, 학교재산에 관한 임대차계약을 체결하는 경우 업무상 배임죄의 주체가 될 수 있다. 따라서 피고인이 위 고등학교의 교장에 불과하여 학교법인의 재산에 관한 사무를 처리하는 주체가 될 수 없다는 상고이유도 받아들이지 아니한다.<br/> 나. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 위와 같은 행위에 해당하는 한 이에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 결의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가를 받아서 한 것이라고 하여 그 배임행위를 정당화할 수 없다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조).<br/> 그런데 피고인은 원심이 인정한 바와 같이, 학교법인의 부지를 이사 ○○○의 명의를 빌려 시세보다 현저히 저렴한 임대료로 임차하여 피고인의 처이며 이사장인 공소외인으로 하여금 골프연습장을 경영하도록 하였는바, 위 골프연습장 부지의 임대에 관하여 학교법인의 이사회의 의결을 거쳤다거나 관할 교육청 및 구청의 허가를 얻었다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향이 없다.<br/> 다. 배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 등 참조).<br/> 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 골프장 용지에 대한 1990. 8. 18.부터 1993년 9월 말까지의 임대료 합계가 금 473,900,000원인데, 피고인이 불과 금 45,600,000원의 임대료에 이를 ○○○ 명의로 임차한 것은 학교법인에 그 차액 상당의 손해를 가한 것이고, 기록에 의하면, 위 임대료 합계 금 473,900,000원은 한국감정원의 감정의견에 의한 것인바, 위 감정액은 건물 등의 시설을 제외한 골프장 부지만의 임대료 감정액이므로 위 임대료액에 시설비투자로 인한 골프장 가치 증가분이 포함되어 과대평가되어 있다고 할 수 없고, 또 설사 위 공소외인이 그 후인 1993. 12. 15.부터 1994. 3. 20.까지 금 97,000,000원을 들여 위 골프연습장의 확장 및 시설개수 공사를 하였다고 하더라도 그와 같은 사정은 이미 성립한 배임죄에 영향이 없다.<br/> 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)