평균임금정정불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2009누1800,2심 【주문】1. 피고가 2005. 12. 14. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】주문과 같다. 【이유】1. 처분의 경위 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 원고는 ○○○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다) 소속 건물청소원으로 근무하면서 2005. 6. 20. 청소중 넘어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '요추부 염좌, 경추부 염좌, 우측 상지 및 견관절부 염좌'에 대하여 피고로부터 요양승인을 받아 요양하다가 피고에 대하여 휴업급여를 청구하였다. 나. 이에 피고는, 원고가 소외 회사에서 퇴직한 후 임시계약직으로 새로 채용된 시점인 2005. 6. 1.부터 재해 전일까지의 기간동안 지급된 임금총액을 기준으로하여 원고의 평균임금을 49,950원으로 산정하여 휴업급여를 지급하였다. 다. 그러자 원고는 2005. 6. 1. 이전에 소외 회사로부터 받은임금 및 상여금을 포함하여 평균임금을 재산정하여 달라는 취지의 평균임금정정신청서를 피고에게 제출하였고, 이에 대하여 피고는, 2005. 5. 31. 희망되직을 신청하여 2005. 6. 1.자로 퇴직처리 되면서 퇴직금 및 위로금을 수령한 사실이 있고 2005. 6. 1. 새로이 근로계약을 체결하여 임시계약직으로 재임용된 사실이 명백하므로, 새로 입사한 2005. 6. 1.부터 재해 발생 전일인 2005. 6. 19.까지의 기간동안 지급된임금 총액을 기초로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다는 이유로 원고의 위 평균임금 정정신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는, 2005. 5. 31.자로 퇴사된 것은 소외 회사에서 일방적으로 희망퇴직신청서를 요구하여 실질적으로 근로관계가 단절되지 아니한채 서류상으로만 형식적으로 퇴직과 재입사를한 것에 불과하여 원고의 평균임금은 재해일로부터 소급하여 3개월에 해당하는 2005. 3. 20.부터 2005. 6. 19.까지의 기간동안 원고가 소외 회사로부터 수령한 임금액을 기초로하여 산정하여야하고, 그렇지않다 하더라도 피고는 2005. 6. 1.부터 2005. 6. 19.까지 원고가 수령한 임금액을 산정하면서 원고가 받도록되어 있었던 정기상여금을 포함시키지않고 원고의 평균임금액을 산정하여, 피고가 결정한 위 평균임금액이 잘못되었음에도 불구하고 원고의 위 평균임금 정정신청을 불승인한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 인정사실 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 원고는 1985. 9. 20. 소외 회사의 정식사원으로 입사하여 2005. 5. 31.까지 소외 회사의 사원아파트내 슈퍼마켓 판매원, 독신자숙소 청소원, 본관건물 청소원 등으로 근무하여 왔다. (2) 소외 회사는 2005년경 경영악화를 이유로 구조조정을 시행하면서 2005. 3월경전 임직원을 대상으로 퇴직위로금 지급, 퇴직후 협력업체 전직시 2년간 고용보장 및 현 임금수준의 80% 보장등을 조건으로 희망퇴직을 실시하였다. (3) 이와 같은 구조조정 과정에서 소외 회사는 2005. 5. 16.경부터 수차례에 걸쳐 원고에게 희망퇴직신청서를 제출하라고 요구하면서 '희망퇴직에 응하지 아니할 경우 2005. 6. 20.자로(또는 단체협약에 따라 위 날까지의 임금 및 60일분의 해고예고수당을 지급하고 2005. 6. 1.자로) 해고하겠다'고 통지하였다. 이에 원고는 소외 회사에게 '근속 20년까지 또는 금년말까지 근무하게하여 달라', '협력업체에 입사하더라도 본관건물 청소업무를 계속할 수 있게하여 달라'고 요구하였으나, 소외 회사는 원고의 위 요구를 모두 거부하였다. (4) 원고는 2005. 5. 31. 퇴근시각 무렵 협력업체(2005. 7. 1.경 업무를 시작할 예정 이었다)에 고용이 승계될것을 전제로 소외 회사에게 희망퇴직신청서를 제출하였고, 같은 날 소외 회사와 사이에 계약기간을 2005. 6. 1.부터 같은달 30.(협력업체 입사전 날까지, 임금을 20%정도 삭감하는 내용의 근로계약을 체결하였다. (5) 원고는 새로운 근로계약이 체결된 이후에도 종전과 동일한 청소업무에 종사하면서 2005. 6. 20. 청소중 넘어지는 사고를 당하여 경추부 염좌, 요추부 염좌, 우측상지 및 견관절부 염좌등의 상해를 입었고, 2005. 7. 25. 피고로부터 요양승인을 받았다. (6) 이후 원고는, 피고가 2005. 3. 31. 원고를 부당해고하였다는 등의 주장을하면서 강원지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였으나 강원지방노동위원회는 2006. 7. 20. 구제신청의 제척기간이 도과되었다는 이유로 구제신청을 각하하는 결정을 하였고, 이 결정에 대하여 원고가 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 중앙노동위원회는 2007. 1. 18. 재심신청을 기각하였고, 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 원고가 그 취소를 구하는 행정소송을 이 법원에 제기하였으나 이 법원은 2007. 7. 27. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결에 대하여 원고가 서울고등법원 및 대법원에 상소하였으나 그 상소가 모두 기각되었다. 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 2005. 5. 31. 희망퇴직신청서를 제출하고 같은날 소외 회사와 사이에 계약기간을 2005. 6. 1.부터 같은달 30.까지로 하는 근로계약을 체결한후 종전과 동일하게 청소업무를 하다가 2005. 6. 20. 이 사건 사고를 당한 사실이 인정되는바, 이와 같이 기존의 회사를 퇴직한후 막바로 같은 회사로 재취업하였다가 재취업후 3개월 이내에 재해를 당한 경우에 있어서 평균임금산정은 당해 근로자의 근로실태에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 원고가 이 사고 이전인 2005. 5. 31.에 소외 회사에 희망퇴직신청서를 제출하고 소외 회사와 사이에 협력업체에 입사할 때까지 한달만 더 근무하기로하는 근로계약을 다시 체결한 사실이있다 하더라도 원고가 새로운 근로계약체결 이후에도 종전과 동일하게 소외 회사에서 청소업무를 계속 수행한 경우에는 실질적으로는 1개의 계속된 근무관계가 존재하는 것으로 봄이 상당하므로, 원고의 평균임금산정은 산정사유발생일 이전 3개월간 원고가 수령한 임금액(임금의 성격을 가지는 상여금 등 포함)을 산정기준으로하여 평균임금을 산정함이 상당하고, 이와같은 판단은 소외 회사가 2005. 5. 31.자 희망퇴직신청서에 따라 원고를 퇴사처리한 것이 유효인가 무효인가 여부에 따라 달라지는 것은 아니다. 따라서, 원고와 소외 회사와의 기존의 근로관계가 2005. 6. 1.자 근로계약에 의하여 단절되었다는 것을 전제로하여 2005. 6. 1.부터 재해 발생 전일인 2005. 6. 19.까지의 기간동안 원고에게 지급된 임금 총액을 기초로 원고의 평균임금을 산정한 것은 부적법함에도 불구하고 그 정정을 구하는 원고의 위 평균임금정정신청을 불승인한 이 사건 처분은 부적법하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분은 부적법하고 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다. 판사 판사1