평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인 처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】피고가 2023. 3. 8. 원고에 대하여 한 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인처분을 취소한다. 【이유】1. 처분의 경위 가. 원고의 남편인 고 ○○○(이하 '고인'이라 한다)은 2022. 11. 22. ○○○○○○○㈜ 소속 일용직 근로자로 근무하던 중 상당한 무게의 케이블드럼이 머리에 떨어지는 사고가 발생하여 사망하였고(이하 '이 사건 재해'라 한다), 원고는 2023. 2. 21. 피고로부터 이 사건 재해에 관하여 유족급여 및 장의비 지급결정을 받았다. 나. 피고는 고인이 이 사건 재해 발생일 전 3개월간(2022. 8. 22.부터 2022. 11. 21.까지) 지급받은 임금 14,180,000원을 해당 기간의 총일수 92일로 나눈 154,130.43원을 평균임금으로 결정하여 계산한 유족급여 및 장의비를 원고에게 지급하였다. 다. 원고는 2023. 2. 23.경 피고에게 "고인이 ○○○○○○○㈜로부터 2022년 11월경부터 증액된 일당 26 0,000원을 지급받았으므로 260,000원을 기준으로 평균임금을 산정하되, 일용근로자의 평균임금 산정 시 적용하는 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하'통상근로계수'라고 한다)을 적용해서는 아니 된다."라는 취지로 주장하면서 평균임금정정신청 및 보험급여 차액 청구를 하였다. 라. 피고는 2023. 3. 8. "산업재해보상보험법 제36조 제5항과 같은 법 시행령 제23조 제1호에 의하면, 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우에는 일용근로자로 보지 않고,직권으로 통상근로계수의 적용을 제외하여 근로기준법상 상용근로자의 평균임금 산정방법과 동일하게 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한다. 고인은 ○○○○○○○㈜에서 2022. 1. 3.경부터 일당 200,000원으로 근로계약을 체결하여 이 사건 재해발생일 이전까지 3개월 이상 계속 근무한 근로자에 해당하여 평균임금 산정기간 92일동안 지급받은 임금을 기준으로 산정한 평균임금인 154,130.43원을 적용하여 유족급여를지급하였다."는 이유로 원고의 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 청구를 불승인하는결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1~3호증, 을 제1~3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 고인이 3개월 이상 계속 노무를 제공하였다고 하더라도 고인의 실제 근로 형태는 일용근로자에 해당하므로, 일용근로자의 평균임금 산정 방법에 따라 일당 260,000원에 통상근로계수 0.73을 곱하여 평균임금을 189,800원으로 결정하여야 한다. 피고는 고인이 3개월 이상 계속 노무를 제공하였다는 사정만으로 보험급여 산정 시기계적으로 상용근로자의 산정 방법에 따라 평균임금을 154,130.43원(= 14,180,000원 ÷92일)으로 결정하였는데, 이 금액은 고인의 실근로소득 189,483원(= 2022년 7월경부터 2022년 11월경까지 지급받은 일당 합계 19,800,980원 ÷ 실제 근로일수 104.5일)에 크게 미치지 못한다. 산업재해보상보험법령에는상용근로자의 산 정 방법에 따라 계산한 평균임금이재해자의 실근로 소득을 하회하는 경우에 대하여 정하고 있지 않은데, 재해자의통상의 생활임금을 충실히 반영하려는 산업재해보상보험법령의 입법 취지를 감안하면,이와 같은 경우에는 3개월 이상 계속 노무를 제공하였다는 사정만으로 일률적으로 상용근로자의 산정방법에 따라 평균임금을 산정할 것이 아니라 일당에 통상근로계수(0.73)를곱하는 방법으로 평균임금을 결정함이 타당하다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 관련 법리 1) 구 산업재해보상보험법 시행령(2023. 6. 27. 대통령령 제33593호로 개정되기 전의것, 이하 '구 산업재해보상보험법 시행령'이라 한다) 제23조 제1호는 "법 제38조 제5항에서 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는경우로서 대통령령이 정하는 경우'라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)의 경우를 말한다."고 하면서,다만 그 단서와 각 목에서 "(가) 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우, (나) 그 근로자및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식,구체적인고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다."라고 규정하고 있다. 나아가 구 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제1항은 "법 제36조 제5항에서 '대통령령이 정하는 산정 방법에 따라산정한 금액'이라 함은 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다."고하면서 그 제1호에서 "일용근로자에 해당하는 경우 일당에 일용근로자의 1개월간 실제근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 '통상근로계수'라고한다)를 곱하여 산정한 금액"이라고 규정하고 있고, 노동부장관은 2017. 12. 29. 노동부고시 제2017-82호로 통상근로계수를 "73/100"으로 고시하였다. 이와 같이 구 산업재해보상보험법과 동법 시행령이 보험급여의 기준이 되는 평균임금의 예외를 규정한 취지는근로형태의 특성상 근로일수가 적고 통상임금(일당)이 높은 일용근로자의 경우 통상임금이 평균임금이 되어 재해 발생 시 실근로소득을 상회하는 보험급여가 지급되는 불합리를 해소하기 위한 것이다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두20690 판결 참조). 2) 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서 제1호 가목은 평균임금을 산정함에있어 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 일용근로자라고 하더라도, 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우에 일용근로자로 보지 않는다고 규정하고 있다. 동일한 고용주에게 3개월 이상 계속하여 고용되어 근로를 제공할 경우'임시'로 고용관계를 유지하고 있다고 보기 어렵고, 근로자의 입장에서도 계속 근로에 대한 기대감이나 신뢰가 생겨날 수 있으므로, 평균임금을 산정할 때 근로계약의 형식여하에 불구하고 일용근로자가 아닌 상용근로자와 동일한 취급을 하는 것으로 볼 수있다. 소득세법 시행령 제20조 제1항 및 근로기준법 제26조(해고의 예고) 또한 같은취지로 규정하고 있다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마640 결정 참조). 다. 판단 위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 갑 제4, 5호증, 을 제4, 5호증의 각 기재와 변론전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고의 고인에 대한 평균임금 산정 방법에 위법 내지 오류가 있다고 보기 어렵다. 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 1) 고인은 2022. 1. 3. ○○○○○○○㈜와 계약기간은 2022. 1. 3.부터 기간의 정함이 없는 것으로, 일급(일당)은 200,000원으로 정하여 근로계약(일급직)을 체결하였고, 이에 따라 2022년 1월에 15.5일, 2월에 13.5일, 3월에 20.5일, 4월에 30일, 5월에 28일,6월에 19일, 7월에 24일, 8월에 18일, 9월에 22.5일, 10월에 21일, 11월에는 19일(이사건 재해 발생일 포함) 근무를 하여 근로관계가 10개월 이상 계속되었다. 그렇다면, 고인이 근로일수에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 일용근로자라고 하더라도, 평균임금을 산정함에 있어서는 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 제1호 단서 가목에 의하여 일용근로자로 보지 않으므로, 상용근로자의 산정 방법에 따라야 한다. 한편 원고는 근로관계가 3개월 이상 계속되었다고 하더라도 실제 근로형태가 일용근로자에 해당한다면, 일용근로자의 산정 방법에 따라 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장하나, 이와 같은 주장은 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 제1호 단서가목의 문리적 해석과 위 2)항에서 본 규정의 취지에 반하는 것으로 받아들일 수 없다. 2) 고인은 실제 근로일수에 일당을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기는 하였으나, ○○○○○○○㈜와 근로계약을 체결한 후 이 사건 재해 발생일까지 10개월 이상 계속근무하였고, 월평균 근로일수는 약 21일로 상용근로자의 통상적인 근로일수와 별다른차이가 없었으며, 건강보험, 국민연금, 고용보험보험료의 일부를 부담한 것으로 보인다. 그렇다면, 고인의 실제 근로형태 또한 상용근로자와 비슷하다고 볼 수 있으므로, 원고의 주장은 이점에서도 이유 없다. 3) 또한 원고는 고인의 2022년 7월~2022년 11월경 실근로소득 189,483원/일(= 임금19,800,980원 ÷ 실제 근로일수 104.5일)과 상용근로자와 동일한 방식으로 산정한 평균임금인 154,130.43원(= 3개월간 임금 14,180,000원 ÷ 3개월의 총일수 92일) 사이에 큰차이가 있으므로, 평균임금 154,130.43원은 고인의 통상의 생활임금을 제대로 반영하지 못하고 있다는 전제에 서 있다. 그러나 일정 기간 동안 지급받은 임금 총액을 그 임금이 지급된 기간의 '총일수'로 나누어 산정한 평균임금과 임금 총액을 '실제 근로일수'로 나눈 금액을 단순 비교하는것은 무리가 있고 그 근거를 찾아볼 수도 없다. 달리 상용근로자와 동일한 방식으로 산정한 평균임금인 154,130.43원이 고인의 통상의 생활임금을 제대로 반영하지 못하고있다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1