특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·상호저축은행법위반

【피 고 인】 <br/>【상 고 인】 피고인들 및 검사<br/>【변 호 인】 법무법인 국제 외 2인<br/>【원심판결】 부산고법 2010. 9. 30. 선고 2010노352 판결<br/>【주 문】<br/> 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.피고인 2,3 및 검사의 상고를 각 기각한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유(검사가 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.<br/> 1.피고인 1의 상고이유에 대한 판단<br/> 가. 업무상횡령의 점에 대하여<br/> 이 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.<br/> 이 사건 공소사실 중피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점의 내용은 “피고인 1이 부산 금정구 남산동(이하 생략)에 있는 피해자인공소외 1 주식회사의 실제 운영자로서 위 회사 업무 전체를 총괄하여 왔다. 위 피고인은 2005. 9. 26. 위 회사 명의 계좌에 입금되어 있는 자금을 업무상 보관하던 중, 그 무렵 가지급금 형식으로 1,000만 원을 인출하여 자신의 아들공소외 2 명의의 아파트 구입비용으로 소비하였다. 위 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2007. 12. 26.까지 사이에 원심 판시 별지 [범죄일람표 Ⅵ] 기재와 같이 부산 시내 등지에서 83회에 걸쳐 ‘자신이 실제 운영하는 회사’의 법인자금 합계 36억 3,624만 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다.”라는 것으로공소외 1 주식회사 이외에는 업무상횡령 범행의 피해자가 특정되어 있지 아니하나, 제1심은 위 공소사실을 그대로 받아들여서피고인 1에게특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,형법 제356조,제355조 제1항을 적용하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 죄책을 인정하였고, 원심도 제1심의 위와 같은 판단을 유지하였다.<br/> 그런데수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되는 경우에는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조),피해자가 수인인 경우에는 그 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 참조),횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정을 요한다고 할 것이다.<br/> 이 사건의 경우공소외 3에 대한 검찰 제3회 진술조서(증거기록 제145～162쪽), 자금일보(공판기록 제445쪽 이하)의 각 기재 등을 포함하여 기록에 나타난 여러 증거에 의하면, 원심 판시 별지 [범죄일람표 Ⅵ]에 기재된 각 횡령금액에는 비단공소외 1 주식회사 명의의 계좌뿐만 아니라 그 밖에도공소외 4 주식회사,공소외 5 주식회사,공소외 6 주식회사,공소외 7 주식회사 등피고인 1이 실제 운영하던 여러 회사 명의의 계좌와 위 피고인이 대출명의를 빌린공소외 3,8,9,10 등 개인 명의의 계좌에서 인출된 것도 포함되어 있는데, 그 인출 금액이 모두 사실상 동일한 회사의 것이라고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 원심은 판시 범죄사실 중 위 피고인에 대한 업무상배임의 점에서공소외 11 상호저축은행으로부터 대출을 받은 실제 차주를 위 피고인으로 설시하고 있음을 알 수 있다.<br/> 사정이 이와 같다면, 이 부분 업무상횡령 범행의 피해자를 특정하고 그 피해자별로 피해액을 산정할 경우 그 이득액에 따라서는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄가 아닌 형법상 업무상횡령죄가 성립할 여지가 있을 뿐만 아니라(더구나피고인 1이 타인 명의로 대출받은 자금의 실제 차주로서 그 자금의 소유자로 판명될 경우에는 업무상횡령죄의 성립이 부정될 가능성도 전혀 배제하기 어렵다), 피해자가 특정되어야 비로소 [같은 범죄일람표] 기재 각 항목별 횡령금액이 과연 해당 피해자를 위하여 사용된 것인지 여부를 제대로 확인할 수 있다 할 것이므로, 피고인의 방어권보장을 위하여도 그 피해자 및 피해자별 피해액의 특정이 필요하다.<br/> 따라서 원심으로서는피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실과 관련하여 검사에게 피해자 및 피해자별 피해액의 석명을 요구하고 그에 맞추어 공소사실을 특정하게 한 후 이를 토대로 위 피고인으로 하여금 변소내용을 보완하도록 하여, [같은 범죄일람표] 기재 각 항목별로 해당 피해자에 대한 횡령행위가 인정되는지 여부를 심리·판단할 필요가 있었음에도, 업무상횡령의 포괄일죄 및 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.<br/> 원심판결 중피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 위와 같은 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상 위 점에 관한 위 피고인의 상고이유에 대하여는 나아가 살펴볼 필요가 없다.<br/> 나. 업무상배임의 점에 대하여<br/>업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결,대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조).<br/> 원심은 제1심 판시 사정을 들어피고인 1을 나머지 피고인들의 업무상 배임행위에 적극 가담한 공동정범으로 인정하고 업무상배임의 죄책을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.<br/> 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.<br/> 한편 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원심이피고인 1에게 업무상배임의 죄책을 인정한 대출들 중에는 기존 대출금의 이자를 변제하는데 사용하기 위하여 신규 대출을 받은 부분도 포함되어 있으나, 그 신규 대출은 대출명의자, 대출과목, 대출원금 등에서 기존 대출과의 동일성을 찾아볼 수 없고,공소외 11 상호저축은행이 일단 대출명의자의 계좌로 신규 대출금을 입금하여 기존의 여러 대출채무의 이자를 변제하도록 하는 등 실제 자금의 이동이 있었던 점에 비추어 보면, 이 부분 대출금이 대환에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이어서, 이러한 사정은 업무상배임의 죄책을 묻는 데 장애가 되지 아니한다.<br/> 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.<br/> 2.피고인 2의 상고이유에 대한 판단<br/> 원심은 제1심 판시 사실관계를 토대로 이 사건 대출을 취급함에 있어피고인 2의 배임행위 및 그 고의를 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.<br/> 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.<br/> 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같이 배임죄의 고의와 불법이득의사 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.<br/> 3.피고인 3의 상고이유에 대한 판단<br/> 기록에 의하면피고인 3은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았음을 알 수 있으므로, 상고심에서 채증법칙 위반 등을 상고이유로 내세우는 것은 허용되지 아니하고, 위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다.<br/> 4. 검사의 상고이유에 대한 판단<br/> 가.피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점 및피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)의 점에 대하여<br/> 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어피고인 1이 기존 대출에 대한 사례 및 장래 대출을 용이하게 해 달라는 청탁 명목으로피고인 2에게 금품을 공여하였다고 보기는 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였다.<br/> 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.<br/> 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.<br/> 나.피고인 2,3의 면소 부분에 대하여<br/>동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 그 두 죄는형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다 할 것이고,형법 제40조 소정의 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3357 판결 참조).<br/> 원심은 판결이 확정된 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반의 범죄사실과피고인 2,3에 대한 원심 판시 별지 [범죄일람표 II] 순번 1, 2, 4, 6, 10, [범죄일람표 III] 순번 1, 2, 3, 12, [범죄일람표 IV] 순번 1, 2에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 각 점은 상상적 경합관계에 있다고 보고, 확정된 판결의 기판력이 위 각 공소사실에도 미치므로, 위 각 공소사실에 대하여는 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고하였다.<br/> 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.<br/> 검사가 상고이유서에서 언급한 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 부적절하다.<br/> 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.<br/> 5. 파기 범위<br/> 그렇다면 원심판결의피고인 1에 대한 유죄 부분 중 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이를피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 나머지 죄와형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분 전부를 파기한다.<br/> 6. 결론<br/> 그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며,피고인 2,3 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안