2021노2240
【피 고 인】 피고인 1 외 1인<br/>【항 소 인】 피고인 1 및 검사(피고인들에 대하여)<br/>【검 사】 임연진(기소), 이승민(공판)<br/>【변 호 인】 변호사 박준상(피고인 1을 위하여)<br/>【원심판결】 서울남부지방법원 2021. 10. 7. 선고 2020고단5408, 2020고단6470(병합), 2021고단126(병합) 판결 및 2021초기37배상명령신청<br/>【주 문】<br/>피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.<br/><br/>【이 유】1. 이 법원의 심판범위<br/> 원심은 원심 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 의하면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 위 배상명령신청 각하 부분은 즉시 확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.<br/>2. 항소이유의 요지<br/>가. 피고인 1<br/> (1) 사실오인<br/> 원심「2020고단6470」사건의 사기의 점에 대하여, 피고인은 ○○○○○○ 아파트의 조합원 물건을 가계약하는 단계까지 나아갔으나 시세가 급등하여 계약을 체결하지 못하였고, 이후 다른 사건으로 구속되어 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)으로부터 받은 금원을 반환하지 못한 것일 뿐 편취의 범의가 없다. <br/> (2) 양형부당<br/> 원심의 형(징역 2년, 몰수형)은 너무 무거워서 부당하다.<br/>나. 검사<br/> (1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분)<br/> 피고인들이 청약통장의 앞면 사진, 공인인증서 등을 양도한 행위는 실질적으로 주택법 제65조 제1항 제2호의 입주자저축 증서 또는 위 증서에 수반된 지위에 대한 양도행위와 동일한 것으로서 같은 법 101조 제3호, 제65조 제1항에 의하여 처벌되어야 한다. 그럼에도 피고인들의 행위가 위 법 제65조 제1항의 각호에서 열거한 증서나 지위에 해당하지 않는다는 이유에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. <br/> (2) 양형부당<br/> 피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 1 : 징역 2년, 몰수형, 피고인 2(대법원판결의 공소외인) : 징역 6개월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.<br/>3. 판 단<br/>가. 피고인 1의 사실오인 주장에 관한 판단<br/> 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 1(이하 이 항에서 ‘피고인’이라고만 한다)이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못은 없다.<br/> ① 피해자는 경찰에서 다음과 같이 진술하였다. 피고인이 계약서를 보여준다고 말하였으나 계속 미루면서 보여주지 않았다(2020고단6470 증거기록 제7, 8쪽). 양천경찰서 유치장에서 피고인을 면회할 당시 피고인이 원금을 걱정하지 말라고 하였다. 피고인은 판교의 ‘△△부동산’에서 계약서를 썼다고 하였으나, ‘△△부동산’에서는 피고인과 계약을 하지 않았다고 하였다(위 증거기록 제9쪽). 한편, 피고인은 경찰조사 시 2020. 8. 26. 피해자로부터 1,500만 원을 받아 ○○○○○○ 아파트를 계약하려고 하였으나 시세가 맞지 않아 계약이 불발되었고, 위 1,500만 원을 ○○○○○○ 조합원에게 교부하거나 피해자에게 돌려주지 않았다고 진술하였으며(위 증거기록 제71쪽), 당시 피해자에게 판교 또는 신정동에 있는 부동산에서 계약을 할 것 같다고 말한 사실이 있을 뿐 계약서를 작성하였다고 말하지는 않았다고 진술하였다(위 증거기록 제73쪽). <br/> ② 피고인과 피해자 사이의 2020. 7. 27.자 대화에서 피고인은 피해자가 보낸 500만 원은 계약 체결여부와 상관없이 돌려줄 수 있고 매도인을 만나서 바로 계약을 진행하겠다고 말하였다(원심「2020고단6470」증거목록 순번 6 녹음파일 CD 참조).<br/> ③ 위 진술 등을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들 즉, 피해자의 진술은 실제 경험하지 않고는 그와 같이 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적이고, 계약서를 작성할 부동산의 소재지에 관하여 피고인의 진술과 일부 부합하여 신빙성이 매우 높은 점, 피해자는 피고인이 말한 부동산에 사실관계를 확인하여 보았으나 위 부동산에서는 그와 같은 계약을 체결하지 않았던 점, 피고인은 피해자에게 받은 금원을 돌려주겠다고 말하였으나 수사기관에서는 ○○○○○○ 아파트에 관한 계약을 체결하지 못하였고 피해자로부터 받은 돈을 돌려주지 못하였다고 인정한 점, 피고인이 다른 사건으로 구속되었다는 사정만으로는 피해자로부터 받은 돈을 반환하는 데 장애가 있었다고 보기 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인의 변소는 믿기 어려운 반면 피고인의 편취 범의는 넉넉히 인정할 수 있다(피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간이 도과된 후인 2022. 1. 18.자 변호인 의견서에서 피고인과 공인중개업소 사이에 주고받은 문자메시지 내역을 제시하였으나, 위 문자메시지는 공인중개업소 측에서 매도인이 매매계약 체결여부를 아직 결정하지 않았다는 내용을 피고인에게 알려주는 것에 불과하여 위 문자메시지 등만으로는 피고인이 ○○○○○○ 아파트의 조합원 물건을 가계약하는 단계까지 나아갔다고 보기도 어렵다). <br/>나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단<br/> (1) 원심의 판단<br/> 원심은, 죄형법정주의 원칙에 따라 주택법 제65조 제1항 각호에서 규정하고 있는 지위 또는 증서는 제한적·열거적 규정으로 보아야 한다고 본 후, 다음과 같은 이유에서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다. <br/> ① 피고인들이 양도한 서류는 조합원의 지위와 관련된 것이 아니므로 주택법 제65조 제1항 제1호의 ‘제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’에 대한 양도가 아니다. <br/> ② 피고인 1이 공소외 2로부터 받은 ‘청약통장의 앞면 사진’ 또는 공인인증서, 청약통장가입내역서 등은 제2, 3호에서 규정하는 ‘증서’에 해당하지 않고, 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 주택법 시행령에서 정하는 것(제4호)에도 해당하지 않는다.<br/> ③ 입주자저축 증서 대신 위와 같은 서류 및 공인인증서를 양도·양수하는 행위가 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수하는 것과 동일한 효과를 갖는다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고인들의 행위가 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. <br/> (2) 당심의 판단<br/>주택법 제65조 제1항 전단은 ‘누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고를 하여서는 아니되며’라고 규정하고 있고, 같은 항 후단은 ‘누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있다. <br/>주택법 제65조 제1항 전단과 같은 항 후단에서 규정하는 행위는 모두 주택공급질서 교란행위로서 금지의 대상이 된다는 점에서 공통되나, 주택법 제65조 제1항 전단의 행위는 같은 항 후단에서 규정하는 행위의 예비적 행위의 성격을 갖는다고 할 것이어서 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 어떠한 행위가 주택법 제65조 제1항 전단의 행위와 실질적으로 동일한 행위로 평가될 수 있다고 하더라도 만연히 이에 해당한다고 보아서는 안 된다. <br/> 즉, 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 증서 또는 지위는 죄형법정주의 원칙에 따라 엄격히 해석하여야 하고, 각 호의 명시적 요건을 충족하지 못하는 행위에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011도15744 판결의 취지, 서울남부지방법원 2019. 4. 30. 선고 2018노763 판결 취지 참조).<br/> 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 1이 공소외 2로부터 ‘청약통장의 앞면 사진’을 받은 사실을 인정할 수 있고(증거기록 제1019, 1320쪽), 주택법위반에 관한 나머지 공소사실에 의하면 피고인들은 공인인증서, 청약통장가입내역서, 계좌개설확인서, 권리확보서류, 주민등록등본, 인감증명서 등을 양도·양수하였다.<br/> 피고인들이 양도·양수한 ‘청약통장 앞면 사진’ 또는 각종 서류들은 주택법 제65조 제1항 제2, 3호에서 규정하는 ‘입주자저축 증서’ 또는 ‘주택상환사채’ 그 자체에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 원심이 판시한 바와 같이 위 서류 등이 주택법 제65조 제1항 제1호의 ‘제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’에 대한 양도에 해당한다거나 주택법 시행령 제74조 제1항에서 규정하는 증서 또는 지위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 피고인들의 위와 같은 양도·양수 행위는 주택법 제65조 제1항 전단의 행위에 해당하지 않는다(검사는, 청약통장 앞면 사본, 계좌 가입내역 계좌개설확인서 등 제반서류가 있으면 통장을 다시 발급받을 수 있으며, 주택청약통장과 연결된 공인인증서 및 제반 서류 등을 보유하는 것은 주택청약통장 자체를 보유한 것과 동일한 효과가 있으므로 피고인들의 행위가 주택법에 위반된다고 주장하나, 죄형법정주의 원칙상 그러한 사정만으로 피고인들의 행위가 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 나아가, 검사는 이 부분 주장을 뒷받침하는 근거로 여러 하급심 판결들을 제시하고 있으나, 위 판결들은 모두 피고인이 자백하여 별다른 이유 설시 없이 유죄가 선고된 사건들로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다). <br/> 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. <br/>다. 피고인 1과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단<br/> 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심에서 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).<br/> 위 법리에 비추어 보건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다. 당심에 이르러서도 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 사정변경은 없고, 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다.<br/> 따라서 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 위 주장은 모두 이유 없다.<br/>4. 결론<br/> 그렇다면, 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>판사 김연화(재판장) 선의종 김범준