2022노1130
【피 고 인】 피고인<br/>【항 소 인】 검사<br/>【검 사】 이종민(기소), 정인혜(공판)<br/>【변 호 인】 변호사 이상률(국선)<br/>【원심판결】 서울북부지방법원 2022. 7. 6. 선고 2022고단906 판결<br/>【주 문】<br/> 원심판결을 파기한다.<br/> 피고인을 징역 1년 2월에 처한다.<br/> 피고인에게 40시간의 약물중독 재활교육 프로그램의 이수를 명한다.<br/> 압수된 증 제2호 몰수한다.<br/> 피고인으로부터 100,000원을 추징한다.<br/> 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.<br/><br/>【이 유】1. 항소이유의 요지<br/>가. 사실오인, 법리오해[마약류관리에관한법률위반(향정) 부분]<br/> 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 필로폰을 투약한 사실이 인정된다.<br/>나. 양형부당<br/> 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년 등)이 너무 가벼워서 부당하다.<br/>2. 직권판단<br/> 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분의 공소사실 중 ‘2021. 7. 하순경에서 2021. 8. 하순경까지 사이에’를 ‘2021. 7. 4.경부터 2021. 8. 5.경까지 사이에’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.<br/> 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 대해 살펴본다. <br/>3. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단<br/>가. 변경된 공소사실의 요지<br/> 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2021. 7. 4.경부터 2021. 8. 5.경까지 사이에 알 수 없는 장소에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’) 약 0.03g 상당을 물에 희석하여 일회용 주사기에 넣고 팔 부분에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다.<br/>나. 관련 법리<br/> 1) 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도8178 판결 등 참조). 피고인이 필로폰 투약사실을 부인하고 있음에도 모발감정 결과에 기초하여 그 투약 가능 기간을 추정한 다음 개괄적으로만 그 범행시기를 적시하여 공소사실을 기재하게 되면 감정의 정확성을 신뢰하기 어렵다는 문제와 감정 결과에 기초한 투약 가능 기간이 오랜 기간 걸쳐 있는 경우가 많다는 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간에 여러 차례 투약했을 가능성이 있다는 점 때문에 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 수 있고 이중기소 여부나 일사부재리의 효력 범위를 판단함에 있어 곤란한 문제가 발생할 수 있어 그 공소내용이 특정되었다고 볼 것인지는 매우 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014도6107 판결 등 참조).<br/> 2) 다만 마약류관리에 관한 법률 위반사건의 피고인 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다는 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보가 있는 경우, 그 회보의 기초가 된 감정에 있어서 실험물인 모발이 바뀌었다거나 착오나 오류가 있었다는 등의 구체적인 사정이 없는 한 피고인으로부터 채취한 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다고 인정하여야 하고, 따라서 논리와 경험의 법칙상 피고인은 감정의 대상이 된 모발을 채취하기 이전 언젠가에 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 인정하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조). 검사가 모발을 성장기간 별로 구분하여 투약시기를 세분하여 감정한 모발감정결과에 기초하거나 피고인의 행적 등 다른 증거들에 의하여 모발감정에서 성분이 검출될 수 있는 기간의 범위 내에서 투약시기를 가능한 한 최단기간으로 특정하고, 장소도 피고인의 행적에 대한 수사 등을 통해 토지관할의 구분이 가능할 정도로 특정하고 있다면, 그 시기·장소·방법·투약량 등의 상세한 내용 중 일부를 구체적으로 기재하지 않거나 불상으로 기재하더라도 공소사실이 특정되었다고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도3111 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2667 판결 등 참조).<br/>다. 구체적 판단<br/> 1) 원심 및 당심이 조사한 증거들에 의하여 아래 사실 인정할 수 있다. <br/> ㉮ 서울관악경찰서는 ‘피고인이 2020. 1.경, 4.경 및 6.경 불상 양의 필로폰을 각 투약하였다’라는 등 마약류관리에관한법률위반(향정)의 피의사실로 수사를 하였다. <br/> 경찰은 2021. 7. 3. 피고인의 차량(차량번호 생략)과 주거지를 수색하였으나 마약류관리에관한법률위반(향정)의 피의사실을 증명할 만한 증거를 발견하지 못하였다.<br/> 다만 경찰은 당일 피고인의 소변과 모발을 압수하였는바, 피고인의 소변에서는 ‘메트암페타민 등’이 검출되지 아니하였고(2021. 7. 12. 자 국립과학수사연구원 감정서), 피고인의 모발(4~7㎝)에서는 ‘메트암페타민 등’이 검출되었다(2021. 8. 3. 자 감정서). <br/> 한편 경찰은 2021. 7. 4. 피고인의 상대로 ‘2021. 7. 2. 자 및 7. 3. 자 도로교통법위반(무면허운전)’의 피의사실을 조사하였고, 2021. 7. 8. 도로교통법위반(무면허운전)‘의 피의사실(여죄)을 인지하였다.<br/> ㉯ 피고인은 2021. 8. 1. 위 차량(차량번호 생략)을 운전하다가 피해자 공소외 2에게 상해 등을 입게 하였음에도 구호조치 없이 위 차량을 그대로 둔 채 도주하였다.<br/> 서울도봉경찰서는 2021. 8. 5. 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상), 도로교통법위반(사고후미조치), 도로교통법위반(무면허운전)의 피의사실 인지하였다.<br/> 서울도봉경찰서는 2021. 8. 5. 피고인의 차량에 대한 수색을 실시하였는바, 차량 트렁크에서 소형주사기 9개(그 중 2개가 사용 추정), 알루미늄 호일, 고무호스가 발견되었는바, 소형주사기 2개에서 ‘메트암페타민’ 성분이 검출되었고(2021. 8. 12. 자 감정서), ‘인혈반응 양성’이 나왔다(2021. 12. 3. 자 대검찰청 대엔에이·화학분석과).<br/> 서울도봉경찰서는 2021. 8. 24. 피고인에 대한 소변과 모발(6~9㎝)을 압수하였는바, 피고인의 소변에서는 ‘메트암페타민 등’이 검출되지 아니하였으나(2021. 9. 1. 자 감정서), 피고인의 모발(모근부위에서 길이 약 3㎝까지의 절단모발, 모근부위 길이 약 3㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단모발, 모근부위 길이 약 6㎝에서 끝까지의 절단모발)에서 ‘메트암페타민 등’이 검출되었다.<br/> ㉰ 피고인이 과거에도 1회용 주사기에 필로폰을 넣어 물로 희석한 다음 팔에 주사하는 방식으로 투약한 적이 있다. <br/> 2) 피고인이 변경된 공소사실을 부인하고 있는 이 사건에서, 위 사실을 기초로 판단한다.<br/> ㉮ 검사는 ‘필로폰 투약 일시’를 서울관악경찰서의 2021. 7. 3. 경 피고인의 소변과 모발 압수일 이후부터 서울도봉경찰서의 2021. 8. 5. 경 피고인의 차량에 대한 수색일까지로 특정하였다. <br/> ㉯ 개인의 연령, 성별, 인종, 영양상태, 개체차 등에 따라 차이가 있으나 모발이 평균적으로 한 달에 1㎝ 정도 자란다고 알려져 있다. 그런데 별건의 마약류관리에관한법률위반(향정)의 피의사건 중 최종 필로폰 투약일은 ‘2021. 6.경’이고, 이 사건 피의사실로 피고인 모발이 2021. 8. 24. 압수되었는바, 피고인의 모발에서 검출된 ‘메트암페타민 등’ 성분이 검사가 특정한 일시가 아닌 별건의 ‘2020. 1.경, 4.경 및 6.경’일 가능성을 배제할 수 없다. <br/> ㉰ 그러나 2021. 8. 24. 압수된 피고인 모발 중 ‘모근부위에서 길이 약 3㎝까지의 절단모발’에서 ‘메트암페타민 등’ 성분이 검출된 점, 피고인은 별건인 ‘2020. 1.경, 4.경 및 6.경 필로폰 각 투약’의 피의사실에 대하여 기소되지 않았고, 당시 함께 수사받던 ‘2021. 7. 2. 자 및 7. 3. 자 도로교통법위반(무면허운전)’의 피의사실만 이 사건으로 기소된 점, 피고인은 늦어도 2021. 7. 2. 경부터 2021. 8. 1. 경까지는 위 차량을 운행하였는바, 위 기간 내에 소형주사기 9개가 위 차량의 트렁크에 보관된 것으로 추정할 수 있는 점에 비추어 보면, 피고인은 변경된 공소사실의 일시에 일회용 주사기를 이용한 투약의 방식으로 필로폰을 투약하였다고 볼 수 있다. <br/>4. 결론<br/> 그렇다면 원심판결 중 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 위 부분에 관한 검사의 사실오인, 법리오해 항소도 이유 있는데, 위 부분과 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 하나의 형을 선고하여야 하므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.<br/>【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 관한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.<br/> 단, 범죄사실에 제3의 가.항을 추가한다.<br/> 또 증거의 요지 중 ‘1. 피고인의 법정진술’을 ‘1. 피고인의 당심 법정진술 일부’로 변경하고, ‘1. 각 압수조서, 각 압수목록, 압수품 사진, 수사보고서(피의자 향전신성의약품관리법위반 판결문), 각 감정서, 수색조서, 수색증명서, 감정의뢰회보, 추징금 산정보고’를 추가한다.<br/>【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 <br/>특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(업무상과실치상 후 도주의 점), 도로교통법 제148조, 제54조 제1항(손괴 후 미조치의 점), 각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점)<br/>1. 상상적 경합 <br/>형법 제40조, 제50조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄와 도로교통법위반(사고후미조치)죄 상호간]<br/>1. 형의 선택<br/> 각 징역형 선택<br/>1. 경합범가중<br/>형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조<br/>1. 이수명령<br/>마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문<br/>1. 몰수<br/>마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문<br/>1. 추징<br/>마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서<br/>1. 가납명령<br/>형사소송법 제334조 제1항<br/>【양형의 이유】 피고인이 필로폰 투약으로 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 교통사고 발생에 있어 피고인의 과실이 매우 크고 사고 발생 이후 아무런 조치 없이 도주하여 죄책이 무거운 점 등은 피고인에게 불리한 양형의 조건이다.<br/> 반면, 교통사고의 피해자와 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 양형의 조건이다. <br/> 위 각 양형의 조건, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.<br/><br/>판사 강영훈(재판장) 시용재 권지은