【피 고 인】
【항 소 인】
【검 사】 김용남
【변 호 인】 변호사 김현수
【원심판결】 수원지법 2008. 11. 28. 선고 2008고합579, 2008고합707(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 99일을피고인 1에 대하여, 102일을피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다.
다만,피고인 1에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 검 사
피고인 1의 업무방해의 점에 관하여, 원심은 성매매업이 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 업무가 위법하더라도 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있다면 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 해석함이 타당하므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나.피고인 2
(1) 사실오인 주장
피고인의 범죄단체활동에 관한 공소사실 중 ‘피고인이 2006년 12월 일자불상경 수원시 영통구 매탄동에 있는 신매탄 재개발아파트 철거현장에, 수원역전파 조직원들과 함께 가 경쟁 용역업체 직원들을 위협하거나 그들과 몸싸움을 하였다는 부분(이하 ‘철거현장 부분’이라고 한다)’은 그 행위자가 ‘○○○’이 아닌 ‘◇○○’으로 기재되어 있고, 수사과정에서 피고인에 대하여 철거현장 부분에 대한 조사도 이루어지지 않았다. 피고인이 원심법정 제1회 공판기일에서 공소사실을 모두 인정하였으나 이는 철거현장 부분이 피고인의 행위가 아니라 ‘◇○○’의 행위임을 전제로 한 것이었다. 그럼에도, 원심은 사실을 오인하여 철거현장 부분을 피고인의 행위라고 인정하고 유죄로 인정한 잘못이 있다.
(2) 양형부당 주장
원심의 양형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.
2. 판 단
가.피고인 1의 업무방해 부분
형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5700 판결 등 참조). 한편, 업무방해죄는 활동의 자유를 보호하기 위한 것으로서, 어떤 사무나 활동이 위법하다고 하여 이를 이유로 그 사무나 활동을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외하는 경우에는 불가피하게 이에 대한 또 다른 침해행위가 있을 것을 예상할 수 있고, 그것이 해당 사무나 활동의 불법성과 비교하여 현저히 불법성이 더 큰 침해행위를 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하다면 해당 사무나 활동을 쉽게 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 배제하는 것은 업무방해죄의 입법 취지에 반한다고 할 것이다.
기록에 의하면,피고인 1은 폭력범죄를 목적으로 하는 범죄단체인 ‘수원역전파’에 가입한 자로서, 그 조직원들과 함께 수원시 팔달구 매산로 일대의 성매매업소를 ‘관리’하면서 그 대가로 월정액을 받았던 자이고, 피해자공소외 1은 위 매산로에서 성매매업소를 운영하던 자인바,피고인 1은 피해자가 수원역전파 조직원인공소외 2에게 빌려간 돈을 갚으라고 하는 등 수원역전파의 요구에 따르지 않았다는 이유로 조직원들을 동원하여 이 사건 업무방해 행위를 한 사실, 피해자는피고인 1의 업무방해 행위로 인하여 한동안 영업을 할 수 없었던 사실,피고인 1은 이 사건 업무방해 행위를 한 후에 피해자로부터 성매매업소 1개소를 양수하여 몇 개월 운영하다가 수원역전파와 친한 또 다른 성매매업자에게 양도한 사실 등을 인정할 수 있다.
비록 피해자가 경영하던 성매매업소의 성매매행위 또는 그 알선행위는 공서양속에 반할 뿐만 아니라 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 것은 분명하지만, 이에 대한 형사처벌 또는 행정청의 단속은 별론으로 하더라도, 그와 같은 이유에서 성매매업을 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에서 제외한다면 성매매업 또는 이와 유사한 위법을 범하는 풍속영업에 대한 범죄단체 등의 침해행위가 있을 것이 예상되고, 이는 성매매업보다 현저히 더 큰 불법을 방임하는 결과를 낳을 것이 명백하다(이러한 침해행위를 형법상 공갈죄 등으로 규율할 수도 있으나 공갈죄는 재산범죄로서 재물의 갈취 행위가 있어야 한다는 점에서 한계가 있다).
그렇다면 피해자의 이 사건 영업 역시 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 원심은 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로피고인 1에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
나.피고인 2의 철거현장 부분
원심 제1회 공판조서에 의하면,피고인 2는 원심법정에서 철거현장 부분을 포함한 이 사건 공소 사실 모두를 자백하였다.
또한, 이 사건 공소장 기재에 의하면,피고인 2에 대한 공소 사실 제2의 라항에는 행위의 주체가 ‘○○○’가 아닌 ‘◇○○’으로 기재되어 있기는 하나, 제2항의 제목은 ‘피고인제1심공동피고인 3,피고인 2의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)’으로 되어 있어 공소 사실 제2항에 기재된 공소 사실은피고인 2나 원심피고인제1심공동피고인 3에 대한 공소 사실임을 알 수 있다. 나아가, 기록에 의하면,피고인 2가 속한 수원역전파에는 ‘◇○○’이라는 조직원이 별도로 없었다.
따라서피고인 2로서는 이 사건 공소 사실 제2의 라항에 기재된 ‘◇○○’가 ‘○○○’의 오기에 불과하고, 철거현장 부분에 대한 공소 사실이 자신에 대한 것임을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원심법정에서 위 피고인이 한 자백은 착오에 의해 이루어진 것이 아닌, 적법한 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데 철거현장 부분에 대한피고인 2의 자백을 보강할 만한 증거가 있는지 여부에 관하여 보면, 원심이 거시한 증거 중피고인 2에 대한 검찰피의자신문조서, 철거현장 부분에 관련된공소외 3,4,5에 대한 각 경찰피의자신문조서와 ‘수원역전파’ 조직원인공소외 6,7에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 수원역전파 조직원들이 철거현장 부분과 같은 범죄단체활동을 한 사실은 인정되나,피고인 2가 이에 가담하였다는 진술이 일체 없고,피고인 2에 대하여는 수사기관에서 철거현장 부분에 대한 조사 자체가 없었던 사실을 인정할 수 있으며, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에도피고인 2의 자백을 보강할 만한 증거가 없다.
따라서피고인 2의 철거현장 부분에 대한 공소 사실은 위 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에 해당하여형사소송법 제310조에 의하여 유죄의 증거로 하지 못하고 달리 위 공소 사실을 인정할 증거가 없으므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄임에도 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서피고인 2에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면피고인 1에 대한 검사의 항소와피고인 2의 항소는 모두 이유 있으므로피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인 1은 폭력범죄를 목적으로 구성된 범죄단체인 이른바 ‘수원역전파’에 1991년 2월경 가입하였다.피고인 2는 1998년 8월경 위 ‘수원역전파’에 행동대원으로 가입하였고, 2004. 9. 10. 수원지방법원에서 병역법 위반죄로 징역 6월을 선고받아 2005. 2. 28. 그 형의 집행을 마쳤다.
1.피고인 1
가. 업무방해
(1) 피고인은 2005. 5. 25. 19:00경부터 같은 날 20:00경까지 수원시 팔달구 매산로에 있는 피해자공소외 1(가명김◇◇, 1955년생, 여) 운영의 성매매업소 앞길에서, 위 업소 윤락녀들이 수원역전파 조직원에게 호객행위를 하였다는 이유로 같은 조직의 행동대장공소외 2, 행동대원공소외 8,9,10 및 불상의 조직원 10여 명과 함께 일렬로 서서 위 업소의 입구를 막은 다음, 불상의 조직원은 피해자에게 “씨발 동네사람인데 눈깔도 없어? 좆같은 년아”라고 욕설을 하고,공소외 2는 ‘씨발년’이라고 욕설을 하는 등의 소란을 피우며 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다.
이로써 피고인은공소외 2,8,9,10 및 불상의 조직원 10여 명과 공모하여 약 1시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다.
(2) 피고인은 2006. 9. 29. 21:50경부터 같은 날 22:50경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 피해자가공소외 2에게 이전에 빌려간 돈을 갚으라고 독촉하였다는 이유로공소외 2, 같은 조직원인공소외 11,12와 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다.
이로써 피고인은공소외 2,11,12와 공모하여 약 1시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다.
(3) 피고인은 2006. 9. 30. 23:00경부터 같은 해 10월 1일 07:00경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 위 (2)항과 같은 이유로공소외 2, 같은 조직원인공소외 12,13,14와 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다.
이로써 피고인은공소외 2,12,13,14와 공모하여 약 8시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다.
(4) 피고인은 2006. 10. 8. 01:50경부터 같은 날 07:00경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 위 (2)항과 같은 이유로공소외 2, 같은 조직원인공소외 8,12,13,15,16과 함께 위 업소 입구 앞에 차량을 주차해 놓아 손님들이 위 업소에 들어오지 못하도록 하였다.
이로써 피고인은공소외 2,8,12,13,15,16과 공모하여 약 5시간 10분 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다.
(5) 피고인은 2007. 8. 2. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 피해자 운영의 위 성매매업소 앞길에서, 피해자가 마음에 들지 않는다는 이유로 같은 조직원인공소외 6은 위 업소 안으로 들어가 그곳의 불을 끈 후 커튼을 닫고, 피고인은 그 앞길에 서서 불상의 윤락녀가 영업을 하기 위하여 다시 불을 켜는 것을 보고 그 윤락녀에게 “씨발년아 문 닫아라”라고 소리치는 등의 방법으로 영업을 하지 못하도록 하였다.
이로써 피고인은 위공소외 6과 공모하여 약 2시간 가량 위력으로써 피해자의 위 업소 운영 업무를 방해하였다.
나. 공 갈
(1) 2007년 4월 초순 일자불상경 피해자 운영의 위 성매매업소에서, 평소 피해자가 수원역전파 조직원들로부터 보호비 및 생활비 등의 명목으로 수시로 돈을 갈취당하는 등으로 수원역전파 조직원들을 두려워하고 있음을 이용하여 피해자로부터 돈을 갈취하기로 마음먹고, 피해자에게 “아내가 암으로 병원에 입원하였다”라고 말하며 은근히 돈을 요구하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 수원역전파 조직원들을 동원하여 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가하거나 피해자의 업소 운영을 방해할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 자리에서 100만 원을 건네받아 갈취하고,
(2) 2007년 4월 중순 일자불상경 피해자 운영의 위 성매매업소에서, 위와 같은 방법으로 피해자에게 병원비 명목의 돈을 요구하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 수원역전파 조직원들을 동원하여 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가하거나 피해자의 업소 운영을 방해할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 자리에서 100만 원을 건네받아 갈취하였다.
2.피고인 2
가. 범죄단체활동
(1) 피고인은 2006년 8월 중순 일자불상 00:00경 화성시 향남면 발안리에 있는 바다이야기 게임장 앞길에서, 수원역전파 조직원인공소외 23이 술에 취하여 화성 지역 폭력범죄단체인 발안유통파 조직원의 차량을 손괴한 것을 이유로 위 발안유통파 조직원들과 다툼이 있다는 소식을 듣고 위 발안유통파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인제1심공동피고인 3,공소외 3,4,5,7,17,18,19,20,21,22,23,26 및 불상의 조직원 3명 등과 함께 야구방망이와 목검을 소지한 채 각자 차량에 나누어 타고 위 바다이야기 게임장 앞길에 도착한 다음, 발안유통파와의 충돌에 대비하여 약 4시간 가량 차량 안에서 대기하고,
(2) 피고인은 2006년 8월 하순 일자불상 22:00경 수원시 팔달구 매산로에 있는 매산초등학교 운동장에서, 며칠 전 같은 조직원인공소외 4와공소외 5가 상대 폭력조직인 수원북문파 조직원들과 싸운 것을 계기로 위 수원북문파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인제1심공동피고인 3,공소외 3,4,5,7,17,18,20,21,22,23,24,25,26,27 등과 함께 목검과 야구방망이를 소지한 채 각자 차량에 나누어 타고 위 매산초등학교 운동장에 도착한 다음, 소지하고 있던 목검과 야구방망이는 그곳 울타리 등에 몰래 숨겨놓은 후 수원북문파 조직원 약 15명과 대치하고,
(3) 피고인은 2006년 12월 하순 일자불상 00:00경 수원시 팔달구 매산로에 있는 경기도청 정문 앞길에서, 며칠 전 수원북문파 조직원들이 수원역전파의 활동구역인 사창가에 진입하고 심지어는 수원역전파 조직원들을 폭행한 것을 계기로 위 수원북문파와 이른바 ‘전쟁’을 하기 위하여 수원역전파 조직원인제1심공동피고인 3,공소외 3,4,5,7,15,19,20,21,24,26,27,28,29,30,31,32,33,34 및 불상의 조직원 2~3명 등과 함께 목검과 야구방망이를 소지한 채 각자 차량에 나누어 타 위 경기도청 정 앞 노상에 도착한 다음, 차량 안에서 약 3시간 가량 수원북문파 조직원들이 나타나기를 기다리다 해산하였다.
이로써 피고인은 폭력범죄단체인 수원역전파의 조직원으로 활동하였다.
나. 업무방해
피고인의 지인인공소외 35는 2006년 9월 일자불상경 수원시 팔달구 화성동 115-5에 있는 피해자공소외 36(남, 46세) 운영의 ‘◇◇노래방’에서, 며칠 전 위 노래방에서 그곳 종업원인공소외 37과 도우미 문제로 말다툼을 한 것에 앙심을 품고 수원역전파 조직원인 피고인,제1심공동피고인 3,공소외 3,5,7,17,18,23,25,27 등을 위 노래방으로 오도록 한 후 피고인 등에게 “며칠 전 도우미 문제로 종업원과 다툰 적이 있는데 영업을 하지 못하도록 하자, 내가 사장과 이야기할 때 옆에 있어주면 좋겠고, 내가 하라는 대로 하면 나머지는 내가 알아서 하겠다”라고 말하고, 피고인 등을 비롯한 수원역전파 조직원들은공소외 35의 요구를 승낙한 다음,공소외 35는 피해자에게 함께 온 수원역전파 조직원들의 위세를 이용하는 듯한 태도를 보이며 “내가 며칠 있다가 온다고 했지? 오늘부터 영업 다 한 줄 알아라”라고 말하는 등으로 피해자를 위협하고, 피고인은 그곳에 함께 온 수원역전파 조직원제1심공동피고인 3,공소외 3,5,7,17,18,23,25,27 등과 함께 위 노래방에 있는 7개의 방 전체를 1명 내지 2명씩 들어가 점거하는 등으로, 위 일시경부터공소외 35와 노래방 종업원인공소외 37이 서로 화해를 하여 조직원들이 각 방에서 나와 2개의 방으로 옮길 때까지 약 10분 가량 피해자로 하여금 손님들을 받지 못하도록 함으로써, 피고인은 위제1심공동피고인 3,공소외 3,5,7,17,18,23,25,27,35 등과 공모하여 피해자의 노래방 운영업무를 방해하였다.
다. 음주 및 무면허운전
피고인은 자동차 운전면허 없이, 2008. 8. 1. 22:21경 안산시 상록구 사동 번지불상 앞길에서부터 같은 동 예전교회 앞길까지 약 200m를 혈중알콜농도 0.066%의 술에 취한 상태로 서울 38너7602호 그랜져 승용차를 운전하였다.
【증거의 요지】 1. 원심 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1.공소외 1,36에 대한 각 검찰 진술조서
1.공소외 3,4,5,6,7에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1.공소외 1(김◇◇)에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 수사보고(CCTV), 수사보고(피고인 2 누범전과 판결서)
1. 각 범죄경력조회
1. 주취운전자적발보고서, 운전면허대장
【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
피고인 1 :형법 제314조 제1항,제30조(각 업무방해의 점),제350조 제1항(각 공갈의 점), 각 징역형 선택
피고인 2 : 포괄하여폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(각 범죄단체활동의 점),형법 제314조 제1항,제30조(각 업무방해의 점, 각 징역형 선택),도로교통법 제150조 제1호,제44조(음주운전의 점),도로교통법 제152조 제1호,제43조(무면허운전의 점)
1. 상상적 경합(피고인 2)
형법 제40조,제50조(음주운전과 무면허운전에 의한 각 도로교통법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 음주운전에 의한 도로교통법 위반죄에 정한 형으로 처벌하되, 징역형 선택)
1. 누범가중(피고인 2)
형법 제35조,제42조 단서(도로교통법 위반죄 제외)
1. 경합범 가중
각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 2007년 4월 초순 공갈죄에 정한 형에,피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 범죄단체활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 제한 내에서 각 경합범 가중)
1. 작량감경(피고인 2)
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(다음 양형 이유 참작)
1. 미결구금일수의 산입
각형법 제57조
1. 집행유예(피고인 1)
형법 제62조 제1항(다음 양형 이유 참작)
양형 이유
피고인 1은 최근에 동종의 실형전과가 없고, 피해자공소외 1에 대하여 300만 원을 변제공탁하였으며, 이 사건 범죄를 반성하고 재범을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점,피고인 2에 대하여는 범죄단체활동 정도가 중하지 않고, 피해자공소외 36과 합의한 점 등 변론에 나타난 제반 양형의 조건을 참작하여피고인 1에 대해서는 징역형의 집행유예를,피고인 2에 대해서는 처단형의 범위 안에서 가장 가벼운 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 사건 공소 사실 중피고인 2가 2006년 12월 일자불상경 수원시 영통구 매탄동에 있는 신매탄 재개발아파트 철거현장에서, 철거작업과 관련하여 경쟁업체의 진입을 막으라는 같은 조직원인공소외 26의 지시에 따라 위공소외 26뿐만 아니라, 같은 조직원인공소외 3,4,5,20,24,27,28 및 불상의 조직원 2~3명과 함께 각자 차량을 이용하여 위 철거현장에 도착한 다음, 2일간 각목과 야구방망이를 들고 경쟁 용역업체 직원들과 대치하며 위 경쟁 용역업체 직원들이 출입을 하지 못하도록 위협하거나 이들과 몸싸움을 하여 범죄단체활동을 하였다는 점에 관하여는, 위에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄단체활동으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이기택(재판장) 이용구 김인택