특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[일부인정된죄명:특정경제범죄...

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 조용한 【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스 외 2인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 17. 선고 2010고합81, 225(병합), 448(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유죄 부분[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 이유 무죄 부분 포함]을 파기한다. 피고인들을 각 징역 3년에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2008. 9. 16.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 2. 원심판결의 무죄 부분 중 사기의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】1. 피고인 2의 항소이유 존부에 대한 판단 기록에 의하면, 이 법원은 원심으로부터 이 사건 소송기록을 송부 받은 후 피고인 2와 그 변호인에게 소송기록접수통지서를 발송하였고, 피고인 2는 ‘2011. 2. 16.’에, 피고인 2의 변호인은 ‘2011. 2. 17.’에 이를 각 수령한 사실, 피고인 2의 변호인은 2011. 3. 7. 이 법원에 항소이유서를 제출하였는데 위 항소이유서에는 "사실오인으로 인한 위법한 판결일 뿐만 아니라 그 형이 가볍지 아니하므로 피고인은 이에 대한 시정 및 파기를 구하고자 본 항소를 제기하였습니다."라고만 기재되어 있는 사실 및 피고인 2의 변호인은 2011. 4. 6.자 변론요지서를 통하여 비로소 구체적인 항소이유를 밝힌 사실이 인정된다. 그런데 형사소송법 제361조의3 제1항에서 규정하는 항소이유서 제출기간은 실권기간인 동시에 효력기간으로서 그 제출기간이 경과하면 항소이유서제출권이 소멸하고 제출기간 후 항소이유서를 제출하더라도 그 하자가 치유되지 않는 점, 형사소송규칙 제155조에서는 항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다고 규정하고 있는 점, 위 2011. 3. 7.자 항소이유서는 피고인 2 본인이 아니라 법률전문가인 변호인이 작성·제출한 서류인 점 등을 고려할 때 비록 피고인 2의 변호인이 항소이유서 제출기간 내인 2011. 3. 7. 항소이유서를 제출하였으나 이를 적법한 항소이유의 기재가 있는 것으로 볼 수는 없고, 항소이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 변론요지서 또는 변호인 의견서에 기재된 주장은 이 법원의 직권심판을 촉구하는 의미를 갖는데 불과하다고 봄이 옳다. 따라서 피고인 2의 주장에 대하여는 이 법원의 직권심판을 통하여 판단하는 경우를 제외하고는 이를 따로 판단하지 않는다. 2. 원심판결 중 유죄 부분에 대한 판단 가. 2008. 7. 9.자 업무상배임 부분에 대한 판단 (1) 원심은, ①피고인 1이 검찰조사 시 공소외 7 증권회사(‘공소외 7 회사’라고만 한다. 이하 주식회사의 경우 편의상 주식회사 부분을 제외한 법인명만을 기재한다)로부터 송금된 55억 원 중 50억 원을 공소외 8 주식회사에 송금한 경위에 관하여 한 진술 내용, ②공소외 6, 공소외 9가 원심 법정에서, 2008. 7. 11.자 금전대차계약서를 통하여 피고인들과 공소외 6의 채무원리금을 정산한 결과와 그 경위에 관하여 한 진술 내용, ③ 피고인들이 공소외 6으로부터 공소외 5 주식회사 인수자금으로 75억 원, 유상증자 예치금으로 35억 원을 각 차용하였고, 공소외 6이 공소외 7 회사에서 유상증자 및 사모사채 인수 작업을 통한 자금조달을 주도하고 있는 상황에서 피고인들이 공소외 6의 채무변제 요구를 거절하기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, ④피고인 1은 2008. 7. 9. 오전 공소외 9와 함께 수협 지점에서 출금전표를 작성하여 50억 원을 공소외 8 주식회사의 하나은행 계좌로 송금하였고, 1시간 후 공소외 9가 근처 하나은행 지점에서 50억 원을 인출하여 공소외 10 주식회사의 국민은행 계좌로 입금하였는데, 그 과정에서 피고인 1이 공소외 9로부터 50억 원의 사용처에 대하여 전혀 이야기를 듣지 못했다는 것은 쉽게 이해하기 어렵고, 당시에는 피고인들과 공소외 6, 공소외 9의 이해관계가 대립되는 상황도 아니어서 공소외 9가 피고인 1에게 50억 원의 사용처를 숨길 이유도 없는 점 등을 종합할 때 피고인 1은 공소외 7 회사로부터 송금 받은 55억 원 중 50억 원을 피고인들의 공소외 6에 대한 개인 채무의 변제에 사용한다는 것을 인식하였다고 판단하였다. 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들에다가, ①공소외 8 주식회사는 공소외 6의 주도 하에 설립되었으나 피고인들 역시 그 설립의 목적과 필요성을 인식하고 있었던 점, ②피고인 2는 공소외 8 주식회사의 1인 주주가 되었고, 피고인 1은 2008. 6. 11. 공소외 8 주식회사 설립을 위한 실무작업을 담당한 공소외 11에게 130만 원을 송금한 점(공소외 11은 위 130만 원을 공소외 8 주식회사 설립 등기 비용으로 사용하였다), ③ 피고인들은 공소외 12를 통하여 피고인 2의 명의로 공소외 13 주식회사 주식 80%를 인수하기 위하여 2008. 6. 18. 공소외 5 주식회사 자금 중 미화 17만 달러를 탄자니아 현지 법인인 공소외 14 주식회사 명의의 계좌로 송금하였고, 2008년 6월 하순경 귀국한 공소외 12로부터 피고인 2가 공소외 13 주식회사 주식 80%의 소유자라는 취지의 Share Certificate(지분증명서)을 교부받았으므로 피고인들의 예정대로 공소외 13 주식회사 지분 80%를 취득한 것으로 인식한 상태에 있었다 할 것이며(2008. 7. 1.부터 공소외 5 주식회사 기획관리부장으로 근무한 공소외 15는 원심 법정에서 입사와 동시에 피고인 2가 위 지분증명서를 보여 주면서 사업을 키워 보자고 말하였다고 진술하였다) 따라서 2008. 7. 9. 공소외 13 주식회사 지분 취득을 위한 증거금으로 공소외 8 주식회사에 50억 원을 송금하여야 할 실질적인 이유가 없고 결국 공소외 5 주식회사와 공소외 8 주식회사 사이에 작성된 2008. 7. 8.자 업무위임계약서는 위 50억 원의 송금 근거를 마련하기 위한 형식적인 서류에 불과한 것으로 보이는 점(공소외 8 주식회사의 명의상 대표이사인 공소외 16은 원심 법정에서 위 2008. 7. 8.자 업무위임계약서는 전혀 알지 못한다고 진술하였다. 이러한 점에서 피고인 2가 공소외 13 주식회사의 지분을 취득하였다고 인식하기 전인 2008. 5. 28. 공소외 3 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 체결된 업무위임 약정과는 그 성격이 구별된다) 등을 종합할 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다. (2) 그러나 원심이 이 부분 공소사실을 검사의 공소장 기재와 같이 업무상배임죄로 의율한 것은 수긍하기 어렵다. 위 증거들에 의하면, 피고인 1은 공소외 5 주식회사의 대표이사로서(2008. 6. 27. 취임하였다), 피고인 2는 공소외 5 주식회사의 실질적인 최대주주로서 공소외 5 주식회사를 공동으로 운영하던 중 공모하여 2008. 7. 9. 공소외 7 회사가 공소외 5 주식회사 계좌로 송금한 55억 원 중 50억 원을 공소외 8 주식회사의 계좌로 송금하였다가 다시 공소외 6이 운영하는 공소외 10 회사의 계좌로 송금하는 방법으로 피고인들의 공소외 6에 대한 차용금채무의 변제에 사용한 사실이 인정된다. 이와 같이 피고인들이 업무상 보관 중이던 공소외 5 주식회사 자금을 자신들의 개인 채무 변제 명목으로 사용하기 위해서 임의로 인출하였다면 이는 업무상배임죄가 아닌 업무상횡령죄에 해당한다고 봄이 옳다. 다만 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 공소장변경 없이 직권으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 인정한다. 나. 2008. 9. 16.자 업무상배임 부분에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인들은 2008년 5월경 공소외 3 주식회사 대표이사 공소외 4에게 탄자니아 금광사업에 대하여 설명하고 공소외 13 주식회사 지분 80%를 피고인 2가 이미 취득하고 있으니 공소외 13 주식회사 지분 40%를 50억 원에 인수하라고 설득하면서 공소외 5 주식회사도 공소외 13 주식회사 지분 40%를 인수하여 같이 사업을 진행할 것이라고 말하였고, 이에 공소외 3 주식회사는 위 금광사업에 투자하기로 잠정적으로 결정하였다. 피고인들은 2008. 5. 30.경 서울 강동구 (주소 1 생략)빌딩 3층에 있는 공소외 3 주식회사 사무실에서, 공소외 3 주식회사 대표이사인 공소외 4와 2008. 7. 15.자로 공소외 13 주식회사 주식 4,000주(지분 40%)에 대한 주식양수도계약을 체결하기로 약정하면서 공소외 3 주식회사로부터 증거금 명목으로 50억 원을 공소외 2 주식회사 명의의 예금계좌로 송금 받은 후, 피고인 1이 위 50억 원을 인출하여 공소외 6 운영의 공소외 10 주식회사의 하나은행 계좌로 송금함으로써 피고인들의 공소외 6에 대한 50억 원의 채무를 변제하는데 사용하였다. 피고인들은 2008. 9. 16.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 2 주식회사에 지급한 증거금 명목의 50억 원에 대한 담보를 지급하여 달라는 요청을 받고, 공소외 5 주식회사로 하여금 공소외 3 주식회사와 사이에 공소외 2 주식회사의 위 증거금 50억 원의 반환채무에 대하여 보증채무를 지게 하고, 공소외 5 주식회사 발행의 액면 50억 원인 약속어음 1장{(어음번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 약속어음’이라고 한다}을 발행하여 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여, 공소외 5 주식회사로 하여금 위와 같이 50억 원 상당의 보증채무 및 약속어음금 채무를 지게 하여 피고인들의 위 증거금 50억 원의 반환채무에 대한 담보를 제공받음으로써 실질적으로 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 5 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. (2) 원심의 판단 (가) 피고인들이 2008. 5. 20.을 기준으로 2008. 6. 5.까지 공소외 6에게 원리금 합계 50억 5,000만 원을 변제하여야 하는 상황에서 50억 원을 채권자인 공소외 6에게 단지 보관만 한다는 것은 매우 이례적인 점 등을 고려할 때 피고인 1은 2008. 5. 30. 공소외 6에 대한 채무 변제 명목으로 공소외 3 주식회사로부터 송금받은 50억 원을 공소외 6에게 지급하였다. (나) 증인 공소외 17, 공소외 15, 공소외 18, 공소외 19의 각 원심 법정진술을 종합할 때 피고인 1이 액면 50억 원인 이 사건 약속어음의 발행행위에 관여하거나 이를 용인한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1의 공소외 5 주식회사 운영에 대한 관여 정도, 탄자니아 사업 진행에 대한 인식 정도 등을 고려할 때 배임의 범의도 인정된다. (다)공소외 5 주식회사의 이 사건 보증행위와 약속어음 발행행위(이하 ‘이 사건 보증행위등’이라고 한다)는 모두 법률상 유효하므로 피고인들이 공소외 5 주식회사로 하여금 50억 원 상당의 보증채무 및 약속어음금 채무를 지게 함으로써 공소외 5 주식회사에 위 금원 상당의 재산상 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되고, 공소외 5 주식회사의 손해와 피고인들의 이익 사이에 상당인과관계도 인정된다. (3) 이 법원의 판단 (가) 관련 법리 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 그런데 법인의 대표자 또는 피용자가 임무에 위배하여 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없다. 따라서 그 채무부담계약으로 인하여 법인이 민법상 법인의 불법행위책임 또는 사용자책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 이러한 법리는 법인 대표자에 의한 법인 명의의 약속어음 발행이나 배서의 경우에 있어서도 동일하게 적용된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결 등 참조). 한편 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 알거나 중대한 과실로 이를 알지 못하는 등 법인으로서는 민법상 불법행위책임 등도 부담하지 아니할 수도 있다고 의심할 만한 사유가 존재한다면, 이에 관해서는 검사가 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 몰랐고 거기에 중과실이 없었다는 점까지 입증하여야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2258 판결 참조). (나) 인정되는 사실 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 피고인들과 공소외 6은 2008년 5월경 공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 4에게 공소외 5 주식회사를 인수할 계획과 장차 공소외 5 주식회사가 추진할 탄자니아 금광사업에 대하여 설명하면서 위 금광사업에 대한 투자를 권유하였다. 2) 이에 공소외 4는 공소외 3 주식회사를 대표하여 2008. 5. 28. 피고인 1이 대표이사인 공소외 2 주식회사와 사이에 아래와 같이 약정하였고, 피고인 2는 위 약정에 따른 공소외 2 주식회사의 공소외 3 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였다. ①공소외 3 주식회사는 공소외 13 주식회사 주식 4,000주(지분 40%) 취득을 위한 대리인으로 공소외 2 주식회사를 지정한다. ②공소외 3 주식회사와 공소외 2 주식회사는 공소외 13 주식회사 주식 4,000주에 대한 주식양수도계약을 2008. 7. 15.까지 체결한다. ③공소외 3 주식회사는 주식 취득을 위한 증거금으로 50억 원을 2008. 5. 30.까지 공소외 2 주식회사에 선지급한다. 공소외 2 주식회사는 2008. 7. 15.까지 주식양수도계약을 체결하지 못할 경우 해당 증거금을 공소외 3 주식회사에 반환하여야 한다. 3)공소외 3 주식회사는 2008. 5. 30. 위 약정에 따라 50억 원을 공소외 2 주식회사 명의의 계좌로 송금하였는데, 피고인들은 이를 인출하여 공소외 6이 운영하는 공소외 10 회사 명의의 계좌로 송금함으로써 피고인들의 공소외 6에 대한 차용금채무를 변제하는데 사용하였다. 4)공소외 4는, 2008. 6. 19.경부터 같은 달 26일경까지 공소외 3 주식회사 직원을 탄자니아 현지로 보내어 실사를 하였으나 사업 성공 여부가 불투명한 것으로 보이고 2008. 7. 15.까지 주식양수도계약이 체결되지 않았을 뿐 아니라 위 50억 원이 인출되었다는 소문까지 들리자 피고인들에게 공소외 5 주식회사에서 위 증거금 50억 원의 반환채무를 보증하여 줄 것을 요구하였다. 5) 이에 따라 피고인 1은 공소외 5 주식회사를 대표하여 2008. 9. 16. 공소외 3 주식회사와 사이에 아래와 같은 투자합의서를 작성하였고, 피고인들은 위 투자합의서에 따른 공소외 5 주식회사의 공소외 3 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였다. ①공소외 5 주식회사는 공소외 3 주식회사가 공소외 2 주식회사에 지급한 50억 원에 대하여 지급보증을 하고 이에 대한 담보로 이사회회의록을 첨부하여 액면 50억 원인 약속어음을 공소외 3 주식회사에 지급한다(어음발행일은 본 합의서 작성일로부터 익일 이내로 한다). ②공소외 3 주식회사와 공소외 5 주식회사는 공소외 13 주식회사의 주식 8,000주(지분율 80%)를 취득하기로 하며 그 취득수량은 각각 4,000주(지분율 40%)로 한다. ③ 위 ②항의 취득금액은 40억 원으로 하고, 공소외 3 주식회사와 공소외 5 주식회사가 50%씩 부담한다. 6)공소외 5 주식회사의 경리부장인 공소외 9는 피고인 1의 승인 하에 그 무렵 액면 50억 원인 이 사건 약속어음을 발행하여 공소외 5 주식회사의 기획관리부장인 공소외 15를 통하여 공소외 3 주식회사에 교부하였다. 7)피고인 1은 이 사건 보증행위등을 함에 있어서 공소외 5 주식회사의 적법한 이사회 결의를 거치지 않았다. (다) 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 이 사건 보증행위등을 통하여 공소외 5 주식회사로 하여금 충분한 반대급부를 취득하지 아니한 채 피고인 1이 운영하는 공소외 2 주식회사와 피고인 2가 연대하여 부담하던 공소외 3 주식회사에 대한 50억 원의 반환채무를 보증하도록 하고 그 담보 명목으로 50억 원의 약속어음금채무를 부담하도록 한 것은 공소외 5 주식회사의 자금 등 재산을 선량하게 관리할 업무상 임무에 위배되는 행위에 해당하고, 한편 공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 4는 공소외 5 주식회사가 공소외 2 주식회사와는 별개의 법인이고, 피고인들의 이익을 위하여 위와 같이 거액의 보증채무 또는 약속어음금채무를 부담할 별다른 이유가 없다는 사정을 잘 알면서도 탄자니아 금광사업의 성공 여부가 불투명해지고 공소외 2 주식회사에 송금한 50억 원이 인출되었다는 소문까지 들리자 공소외 3 주식회사의 채권을 확실하게 회수하기 위하여 피고인들에게 이 사건 보증행위등을 요구함으로써 피고인들의 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이다. 결국 피고인 1이 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 한 이 사건 보증행위등은 모두 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하여 절대적으로 무효라고 봄이 옳다. 나아가 위와 같이 공소외 4가 피고인들의 배임행위에 적극적으로 가담한 점을 고려할 때 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 5 주식회사가 이 사건 보증행위등으로 인하여 공소외 3 주식회사에 대하여 민법상 법인의 불법행위책임 또는 사용자책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 있다고 단정할 수 없다. 2) 가사 이 사건 보증행위등이 반사회질서의 법률행위에는 해당하지 않는다고 하더라도, 상법 제393조 제1항에서는 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 규정함으로써 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 밝히고 있다. 따라서 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 등 참조). 그런데 피고인들은 공소외 3 주식회사가 공소외 2 주식회사에 송금한 50억 원을 피고인들의 공소외 6에 대한 차용금채무의 변제에 사용하였으므로 이 사건 보증행위등은 피고인들 개인의 이익을 도모하는 측면이 강한 점, 이 사건 보증행위등으로 인하여 공소외 5 주식회사가 부담하게 되는 채무액이 50억 원에 이르는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 1의 이 사건 보증행위등은 대표이사로서의 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하므로 상법 제393조 제1항에 의하여 공소외 5 주식회사의 이사회 결의를 거쳐야 한다고 봄이 옳고, 위 (나)항에서 인정한 것처럼 피고인 1은 적법한 이사회 결의를 거치지 아니한 채 이 사건 보증행위등을 하였으므로 이는 법률상 무효에 해당한다. 한편 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 3 주식회사가 이 사건 보증행위등에 대하여 공소외 5 주식회사의 적법한 이사회 결의가 있었던 것으로 잘못 알고 있었다고 보이지 않고(공소외 3 주식회사가 공소외 5 주식회사로부터 이 사건 보증행위등에 관한 이사회회의록을 교부받는 등 이사회 결의 여부를 확인하였다고 볼 만한 증거도 없다), 위 2008. 9. 16.자 투자합의서에서는 공소외 5 주식회사가 이사회회의록을 첨부하여 이 사건 약속어음을 공소외 3 주식회사에 교부하도록 규정하고 있는 점, 공소외 3 주식회사는 주식회사로서 그 대표이사인 공소외 4는 이 사건 보증행위등에 있어서는 상법상 이사회 결의가 요구된다는 사정을 당연히 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 공소외 3 주식회사 역시 이사회 결의 없는 이 사건 보증행위등이 법률상 효력이 없다는 사정을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 볼 여지가 있다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 보증행위등이 이사회 결의를 거치지 않아 무효라는 사정을 공소외 3 주식회사가 몰랐고 거기에 중대한 과실이 없어서 공소외 5 주식회사가 민법상 불법행위책임 또는 사용자책임 등을 부담할 수 있다고 단정하기에 부족하다. 3) 다만 약속어음은 지급수단의 하나로서 유통 가능성이 높고, 대표이사가 주식회사의 명의로 약속어음을 발행함에 있어서 이사회 결의를 거치지 아니하여 무효라고 하더라도 약속어음이 유통되어 이를 제3자가 소지한 경우 주식회사로서는 그 소지인이 위와 같은 무효 사유를 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 지급을 거절할 수 없다는 점에서 이 사건 약속어음의 발행행위가 이사회 결의를 거치지 않아 무효라고 하더라도 공소외 5 주식회사의 재산상 실해 발생의 위험은 초래된 것으로 볼 수 있을지가 문제된다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 약속어음 발행 당시 공소외 3 주식회사와 공소외 5 주식회사는 2008. 9. 16.자 투자합의서를 통하여 공동으로 탄자니아 금광사업을 수행하기로 약정하는 등 협력 관계가 유지되고 있었던 점, 이 사건 약속어음은 공소외 5 주식회사의 50억 원의 보증채무 이행에 대한 담보 명목으로 발행·교부된 것이고(공소외 4 역시 원심 법정에서 이 사건 약속어음을 행사할 생각이었느냐는 변호인의 질문에 담보로 가지고 있을 생각이었다고 답변하였다) 실제로 공소외 3 주식회사는 이 사건 약속어음을 유통시키지 아니한 채 그대로 소지하고 있다가 2009. 3. 16. 공소외 5 주식회사와 사이에 금전소비대차계약 공정증서를 작성하면서 이 사건 약속어음을 공소외 5 주식회사에 반환한 점 등을 고려할 때 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약속어음의 발행 당시 공소외 3 주식회사에 의하여 이 사건 어음이 유통될 위험성이 있었다거나 또는 피고인들이 이러한 위험성을 미필적으로나마 인식하였다고 보기 어렵다. (라) 소결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상배임죄의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인 1의 주장은 이유 있다(이 부분 파기 이유는 공동피고인 2에게 공통되므로 형사소송법 제364조의2에 의하여 피고인 2에 대하여도 원심판결을 파기한다). 다. 업무상횡령 부분에 대한 판단 (1) 2008. 6. 27.경 6억 1,500만 원 업무상횡령 부분 원심은, ① 2008. 6. 27. 송금된 6억 1,500만 원은 공소외 20 주식회사를 통해 공소외 6에게 전달되어 피고인 1의 개인적인 채무변제에 사용된 것으로 보일 뿐 공소외 20 주식회사의 운영자금 등으로 사용된 정황이나 이자 지급내역 등도 찾을 수 없어 이를 공소외 20 주식회사에 대한 대여금으로 볼 수는 없고, 2008. 6. 27.자 금전소비대차계약서나 차용증은 공소외 5 주식회사와 공소외 20 주식회사 사이의 회계처리를 위하여 형식적으로 작성된 것으로 보여 이를 선뜻 믿기 어려운 점, ②피고인 1은 검찰에서 ‘2008. 6. 27.경 공소외 5 주식회사가 공소외 20 주식회사로 6억 1,500만 원을 피고인들의 공소외 6에 대한 채무변제 명목으로 송금하였고, 공소외 6이 위 금원을 인출해 간 것으로 알고 있다’라고 진술한 점, ③공소외 5 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 10 주식회사, 공소외 21 주식회사, 공소외 20 주식회사의 금전거래는 2008. 6. 27. 송금된 6억 1,500만 원의 명목과는 특별한 관련이 없는 것으로 보이는 점, ④ 피고인들과 공소외 6의 비정상적인 순환 금전거래는 공소외 5 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 10 주식회사, 공소외 21 주식회사, 공소외 20 주식회사 사이에 거래내역을 남겨 회계감사에 대비하기 위한 것으로 보이고, 더구나 2008. 6. 27.자 회계전표는 2008년 9월경 이후 작성되었고 대표이사인 피고인 1의 결재는 회계감사를 위해 그 이후에 받은 사정 등에 비추어 보면 2008. 6. 27.자 회계전표의 내역을 그대로 믿기는 어려운 점 등을 고려할 때 피고인 1이 공소외 5 주식회사의 대표이사 겸 공소외 2 주식회사의 실제 운영자로서 회사자금 6억 1,500만 원을 공소외 20 주식회사에 송금할 당시 대여금이 아니라 공소외 6에 대한 개인적인 채무변제에 사용된다는 사실을 충분히 인식하였다고 보이므로 횡령의 고의가 인정된다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합할 때 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다. (2) 2008. 7. 9.경 5억 원 업무상횡령 부분 원심은, ①피고인 1이 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 회사 자금 5억 원을 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니한 점, ② 위 금원에 대하여는 회계전표상 공소외 2 주식회사에 대한 광고 및 홍보 용역비로 회계처리가 되었고, 실제로는 피고인들의 공소외 6에 대한 기존의 채무변제조로 사용되었는데, 피고인들과 공소외 6의 채권채무관계와 정산내역 등에 비추어 보면 공소외 6이 피고인들과 협의 없이 일방적으로 기존 채무에 충당한 것으로 보기는 어려운 점, ③ 설령 피고인 1이 회사 자금 위 5억 원을 공소외 6에게 공소외 7 회사 유상증자의 예치금 명목으로 교부하였다고 하더라도, 일반공모 청약 후 발생한 최종 실권주 물량을 대표주관회사가 총액 인수하는 방식의 유상증자의 경우 발행회사인 공소외 5 주식회사에 예치금 지급의무가 있는 것은 아니므로 위 금원이 회사를 위한 용도로 사용된 것이라고 볼 수 없는 점, ④공소외 6은 개인적으로 위 5억 원을 포함한 35억 원을 공소외 7 회사에 예치하였다가 일반투자자들의 청약 미달분 등에 관하여 위 예치금의 범위 내에서 일반청약으로 공소외 5 주식회사의 주식을 취득함으로써 위 예치금을 자신의 개인적인 이익을 위하여 사용하였으므로, 위 예치금이 총액인수방식에 의한 공소외 5 주식회사의 유상증자를 위한 것이었다고 하더라도 위 5억 원이 공소외 5 주식회사를 위하여 사용된 것이라고 보기는 어려운 점 등을 종합할 때 피고인 1은 공소외 5 주식회사의 회사 자금 5억 원을 회사 업무 이외의 개인적인 용도로 사용하였고, 회사 자금 인출·사용 당시 이러한 사정을 충분히 인식하였다고 보이므로, 위 금원에 대한 횡령의 범의를 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합할 때 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다. (3) 2008. 6. 18.경 미화 17만 달러 업무상횡령 부분(별지 범죄일람표 순번 1) 원심은, ① 탄자니아 현지 실무를 담당하였던 공소외 12가 수사기관 및 원심 법정에서 주로 피고인 2로부터 공소외 13 주식회사 지분의 취득과 관련한 지시를 받아 업무를 수행하였다는 취지로 진술하고 있는 점, ②공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 4는 원심 법정에서 2008년 4월 중순경부터 5월 하순경 사이에 피고인 2와 공소외 6으로부터 탄자니아 금광사업에 대한 설명을 들었다는 취지로 진술한 점, ③피고인 2는 2008. 7. 16.경 공소외 22 회계법인의 회계사 공소외 23으로부터 국외자산 양도소득에 대한 세금 관련 검토를 받았고, 공소외 13 주식회사 지분 80%에 대한 주식증명서 또한 피고인 2 명의로 되어 있는 점, ④피고인 2가 위 주식증명서를 투자협의 및 실사과정에서 공소외 3 주식회사의 공소외 4, 공소외 24 등에게 보여준 점, ⑤공소외 15는 원심 법정에서 ‘공소외 13 주식회사 지분 명의를 피고인 2에서 공소외 8 주식회사로 변경하는 과정에서 추가로 미화 80만 달러를 더 지급하게 되자 피고인 2에게 이에 대한 미련을 버리라는 의미에서 탄자니아 2차 실사보고서에 주식증명서가 샘플이라고 기재하였다‘고 진술한 점, ⑥ 설령 피고인들의 주장과 같이 피고인 2가 최종적으로 공소외 13 주식회사 지분을 취득하지 않았다고 하더라도 공소외 5 주식회사에서 위 17만 달러를 인출할 당시 위 금원의 실제 용도나 사용처는 탄자니아 현지법인의 설립을 위한 비용은 아니었고 공소외 13 주식회사 지분 취득을 위한 것이었던 점, ⑦피고인 1이 송금 당시 공소외 5 주식회사 대표이사였던 공소외 25에게 현지법인 설립을 위한 준비자금 명목으로 위 금원을 포함한 미화 20만 달러의 송금을 요청한 점, ⑧피고인 1은 위 금원 송금 당시 공소외 5 주식회사의 지배인으로서 피고인 2와 함께 공소외 5 주식회사의 경영에 관여하고 있었던 점 등을 종합할 때 공소외 5 주식회사가 송금한 미화 20만 달러 중 17만 달러는 피고인 2의 공소외 13 주식회사 지분 인수를 위한 자금으로 사용되었고, 피고인 1은 이러한 사정을 알고서 미화 17만 달러를 공소외 14 주식회사의 계좌로 송금하도록 한 것으로 보이므로, 미화 17만 달러의 횡령에 대한 범의를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들에다가, ①피고인 2는 검찰조사 시 공소외 12로부터 지분인수 대금으로 공소외 26에게 17만 달러를 주어야 한다는 말을 듣고 공소외 12에게 20만 달러를 보낼 테니 17만 달러는 공소외 26에게 지분인수 대금으로 주고 3만 달러는 경비로 사용하라고 하였다고 진술한 점(서울중앙지방법원 2010고합448호 증거기록 2권 1197쪽), ②피고인 1이 운영하는 공소외 2 주식회사는 2008. 5. 28.경 공소외 3 주식회사와 사이에 공소외 13 주식회사 지분 40% 취득에 관한 업무위임 약정을 체결하였고, 위 약정에 의할 때 공소외 2 주식회사는 2008. 7. 15.까지 공소외 13 주식회사 주식에 대한 양수도계약을 체결하여야 하는 상황이었는데도, 피고인들이 2008. 7. 15. 이전에 위 17만 달러를 제외하고 공소외 13 주식회사의 주식을 취득하기 위해서 자금을 지출한 사실이 없는 점 등을 종합할 때 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다. (4) 2008. 7. 18.경 1억 원 업무상횡령 부분(별지 범죄일람표 순번 2) 원심은, 공소외 5 주식회사의 경리부장인 공소외 9의 수사기관 및 원심 법정 진술에 의하면 피고인 1이 공소외 9에게 지시하여 2008. 7. 18. 1억 원을 자신의 계좌에 이체하였다가 다시 공소외 27의 계좌로 이체한 후 공소외 5 주식회사 주식 매수자금으로 사용하여 이를 횡령한 사실이 인정된다고 판단하였다. 그러나 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ①피고인 1은 공소외 5 주식회사의 우리은행 계좌에 2008. 7. 16. 5억 원, 같은 달 17일 2억 원을 각 입금하였고, 공소외 5 주식회사 회계전표상 위 7억 원은 피고인 1의 가수금 명목으로 공소외 5 주식회사에 입금된 것으로 기재되어 있는 점, ②피고인 1은 2008. 7. 16. 피고인들의 공소외 6에 대한 채무변제 명목으로 공소외 5 주식회사의 위 계좌에서 7억 원을 공소외 10 주식회사 계좌로 송금한 점, ③ 2008. 7. 18. 위 공소외 5 주식회사 계좌에서 1억 원이 인출되어 피고인 1의 국민은행 계좌로 이체되었다가 공소외 28 주식회사(공소외 20 주식회사의 변경 후 상호) 대표이사인 공소외 27의 계좌로 입금되었고, 그 후 공소외 27은 2008. 8. 25. 위 공소외 5 주식회사의 계좌로 1억 원을 입금한 점, ④공소외 9가, 피고인 1이 본인의 계좌로 1억 원을 이체하도록 지시한 실질적인 이유를 알게 된 경위가 불분명하고, 위 1억 원이 공소외 5 주식회사 주식 매수자금으로 사용되었음을 인정할 만한 증거도 없는 점 등을 고려할 때 원심의 위와 같은 사실 인정은 수긍이 가지 않는다. 오히려 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1의 변소와 같이 피고인 1은 공소외 5 주식회사 자금 1억 원을 인출하여 이를 공소외 27에게 빌려준 것으로 인정되고, 다만 피고인 1이 2008. 7. 16. 공소외 5 주식회사 자금 7억 원을 공소외 6에 대한 개인 채무 변제에 사용하고 그 당일과 다음날 합계 7억 원을 가수금으로 입금하였는데 공소외 27에게 지급된 1억 원은 같은 달 18일에야 인출된 점, 공소외 27이 1억 원을 변제하면서 피고인 1 개인이 아닌 공소외 5 주식회사 계좌로 바로 입금한 점에 비추어 볼 때 2008. 7. 18. 공소외 5 주식회사 계좌에서 인출된 1억 원이 실제로 가수금을 상환하기 위한 것으로서 피고인 1에게 귀속되었다가 대여가 이루어진 것으로 볼 수는 없다. 결국 피고인 1은 공소외 5 주식회사 자금 1억 원을 가수금 상환 명목으로 임의로 인출하여 자신의 지인인 공소외 27에게 이를 대여함으로써 업무상횡령의 범행을 저질렀다 할 것이고, 공소장과 다르게 위와 같이 범죄사실을 인정하는 것이 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 공소장 변경 없이 위와 같이 인정한다. (5) 2008. 8. 1.경부터 2009. 3. 2.경까지 합계 10억 6,780만 원 업무상횡령 부분(별지 범죄일람표 순번 3 내지 21) 원심은, 그 거시한 증거들을 종합하여 별지 범죄일람표 순번 3 내지 21 기재 각 금원의 경우 대부분 피고인들이 공소외 5 주식회사를 인수하기 위하여 명동 사채업자로부터 개인적으로 빌린 70억 원에 대한 이자 또는 위 사채업자에게 발행해 준 공소외 5 주식회사의 14억 원 상당 약속어음의 지급기일 연장을 위한 이자 지급 등에 사용하였고, 일부 금원은 피고인들이 개인적으로 빌린 차용금의 변제나 개인적인 이사비, 변호사선임비 등의 명목으로 사용한 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 위 증거들을 종합하면 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다. (6) 2009. 4. 2.경 3,000만 원 업무상횡령 부분(별지 범죄일람표 순번 22) 원심은, 공소외 5 주식회사의 주주총회 등 비용과 관련하여 회사장부, 지출내역, 계좌내역, 지급청구서 등의 자료가 전혀 제출된 바 없어 피고인 1이 회사경비를 자신의 신용카드로 결제하였다고 인정하기 어렵고, 공소외 9의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술, 즉 ‘피고인들이 공소외 5 주식회사 농협계좌에서 6,000만 원을 인출하여 그중 3,000만 원을 법정관리신청 명목으로 공소외 29에게 지급하고, 나머지 3,000만 원을 개인용도로 사용하였다’는 진술의 신빙성이 있다고 보아 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다. (7) 죄수에 관한 직권판단 원심은, ①피고인 1의 2008. 6. 27.자 업무상횡령죄, 2008. 7. 4.자 업무상횡령죄, 2008. 7. 9.자 업무상횡령죄 및 2008. 9. 26.자 업무상횡령죄가 포괄하여 일죄에 해당하고, ② 피고인들의 2008. 6. 18.자 업무상횡령죄가 일죄에 해당하며, ③ 피고인들의 2008. 7. 18.부터 2009. 4. 2.까지의 업무상횡령죄가 포괄하여 일죄에 해당한다고 판단하였다. 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이고, 다만 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 등 참조). 그런데 피고인 1 또는 피고인들의 업무상횡령 범행은 피해자가 모두 공소외 5 주식회사로서 피해법익이 동일하고 그 범행기간이 근접하여 있거나 중첩되어 있어 위 ①항, ②항 및 ③항의 범죄를 할 때마다 피고인들에게 범의의 갱신이 있었다고 보기 어려운 점, 비록 회사 자금을 인출한 명목은 공소외 13 주식회사 지분 인수, 피고인 1의 가수금 상환 등으로 차이가 있으나 이로 인하여 범행방법 자체에 본질적인 차이를 가져 오는 것으로 보이지 않는 점 등을 고려할 때 위 ①항, ②항 및 ③항의 범죄와 당심에서 업무상횡령죄로 변경하여 인정한 피고인들의 2008. 7. 9.자 공소외 6에 대한 채무변제로 인한 50억 원의 업무상횡령죄는 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 옳다. 결국 원심은 업무상횡령죄에 있어서 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다(검사는 그 항소이유에서 원심이 위 ②항 및 ③항의 범죄를 실체적 경합범의 관계에 있다고 판단한 잘못이 있다고 주장하였는데, 직권판단을 통하여 검사의 위 주장도 함께 판단되었으므로 아래 3항에서 따로 판단하지 않는다). 라. 피고인 1의 공소외 1에 대한 무고 부분에 대한 판단 원심은, ①피고인 1은 2008. 11. 11.경 공소외 1에게 공소외 5 주식회사 명의의 액면 5억 원의 약속어음을 발행하여 주었는데 위 약속어음에는 지급기일이 ‘2009. 2. 11.’로 기재되어 있었던 점, ②공소외 1은 2009년 2월경 피고인 1과 사이에 위 약속어음의 지급기일을 연장하면서 기존의 지급기일을 삭제하고 지급기일을 백지로 하되 언제든지 지급제시를 할 수 있도록 약정하고, 피고인 1로부터 액면 5억 원의 약속어음 1장을 담보로 제공받은 점, ③ 위 약속어음의 지급기일을 백지로 한 것이 기간을 정하여 지급기일을 연장한 것이라면 공소외 1에게 별도의 이자를 지급하거나 약속어음 액면금액을 높이는 것이 일반적인데도 피고인 1은 공소외 1에게 담보로 약속어음 1장을 추가로 제공하는데 그쳤고, 피고인 1과 공소외 1이 일정 기간 지급제시를 하지 않는다는 약정을 하였다는 자료도 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 1이 백지보충권을 남용하여 일방적으로 지급기일을 기재하였다고 볼 수 없고, 피고인 1은 지급기일을 백지로 할 당시 공소외 1이 언제든지 지급기일을 기재하여 은행에 약속어음을 지급제시 할 수 있다는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보이므로, 피고인 1이 공소외 1을 무고하였다는 공소사실이 인정된다고 판단하였다. 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합하면, 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다. 3. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 판단 가. 2008. 5. 9.자 업무상횡령 부분에 대한 판단 원심은, ①피고인 1이 2008. 5. 9. 당시에는 공소외 5 주식회사의 지배인 지위에 있지 않아 공소외 5 주식회사의 실질적인 자금의 관리, 집행 등에 관한 권한이 있었다고 보기 어려운 점, ②공소외 20 주식회사에 대한 10억 원의 송금은 공소외 5 주식회사의 이사 공소외 17이 기안하여 당시 대표이사였던 공소외 25의 결재를 받아서 처리하였고, 위 기안서 및 2008. 6. 11.자로 공소외 25에게 교부한 피고인들 명의의 각서 내용과 위 금원의 사용처 등에 비추어 보면, 공소외 6에 대한 채무변제를 위해 형식적으로 대여금으로 회계처리한 것이 아니라 공소외 25가 공소외 20 주식회사 또는 피고인들의 요구에 의해 위 금원을 공소외 20 주식회사의 운영자금으로 정상적으로 대여하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ③ 위 10억 원의 사용처와 관련하여, 공소외 20 주식회사에 송금된 위 10억 원 중 8억 원 이상이 실제 석탄구매자금, 송금수수료, 석탄운송대금 등 공소외 20 주식회사의 회사 운영자금으로 사용된 것으로 보이고, 피고인 1이 위 금원을 개인적으로 사용한 정황을 찾을 수 없는 점, ④공소외 20 주식회사가 위 10억 원을 송금 받은 후 2008. 5. 23.경 10억 원의 자기앞수표를 공소외 6에게 교부하였다고 하더라도 이미 송금 받은 위 금원의 대부분을 회사 운영자금으로 사용한 이상, 공소외 6에게 2008. 5. 23.경 지급한 위 10억 원이 2008. 5. 9. 공소외 5 주식회사로부터 송금 받은 10억 원으로 지급된 것이라고 보기도 어려운 점 등을 종합할 때 피고인 1이 2008. 5. 9.경 공소외 5 주식회사 회사 자금 10억 원을 횡령하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합하면, 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다. 나. 사기 부분에 대한 판단 원심은, ① ‘공소외 30 주식회사 및 공소외 10 주식회사에 대한 차용금 1억 7,500만 원을 2009. 2. 25. 전액 변제하고, 공소외 9를 대리인으로 하여 공소외 5 주식회사의 계좌에서 인출하여 변제한다’는 내용이 기재된 2009. 2. 13.자 피고인 1 작성의 확인서와 공소외 5 주식회사 명의의 1억 7,500만 원 상당의 하나은행 출금전표 1장 등 금전대여 관련서류를 받은 시기와 경위에 대한 공소외 6과 공소외 9의 진술이 서로 일치하지 않는 점, ②공소외 9는 2009. 2. 5.경 공소외 5 주식회사의 대표이사인 피고인 1로부터 ‘어음금 결제를 위하여 공소외 30 주식회사 및 공소외 10 주식회사로부터 차입한 금원에 대하여 2009. 2. 5. 이후 거래처로부터 수금한 금원 중 1억 6,000만 원을 최우선으로 상환한다’는 내용의 기안서를 결재 받은 점, ③ 그 후 공소외 6은 피고인들로부터 2009년 2월경 수금계획서를 받았는데, 위 수금계획서상 2009. 2. 25.에 결제 받을 예정인 자금으로 공소외 31 주식회사 1,483만 3,896원, 공소외 32 주식회사 1억 8,814만 4,000원, 공소외 33 주식회사 6,010만 2,900원 상당의 각 약속어음금이 있었던 점, ④ 위 출금전표와 확인서 등의 작성 시기, 제공 시기 등에 비추어 보면 피고인들이 2009. 2. 2. 위 금원 차용 당시부터 공소사실 기재와 같이 공소외 32 주식회사의 결제 물품대금을 직접 인출할 수 있도록 해 주기로 하고 금원을 차용한 것이라고 단정하기는 어려운 점, ⑤공소외 6은 피고인들에게 공소외 5 주식회사의 인수자금을 대여하여 주는 등 2008년 5월경부터 피고인들과 계속적인 채권채무관계를 유지하여 왔으므로, 공소외 5 주식회사의 어음결제 자금이 부족하여 금원을 차용한다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 차용 당시 공소외 32 주식회사, 공소외 31 주식회사 등으로부터 받을 물품대금 어음채권액의 합계가 차용금액보다 많아 변제능력이 전혀 없었다고 할 수 없는 점, ⑥ 피고인들이 공소외 5 주식회사 명의로 공소외 10 주식회사 계좌에 2009. 2. 2. 1,100만 원을, 같은 달 3일 3,500만 원을 각 송금하여 일부 변제하는 등 피고인들과 공소외 6의 기존 채권채무관계에 비추어 보면 피고인들에게 변제할 의사가 없었다고 보기도 어려운 점, ⑦ 피고인들이 공소외 6에게 출금전표와 예금통장을 맡긴 것은 금원을 차용한 이후 위 차용금에 대한 담보로 제공한 것이므로, 이후 공소외 32 주식회사로부터 받은 물품대금을 다른 곳에 사용하거나 변제하지 않았다고 하여 그러한 사정만으로 피고인들이 차용 당시에 변제의 의사나 능력 없이 공소외 6을 기망하여 금원을 편취하였다고 단정할 수 없는 점 등을 종합할 때 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 기망행위 또는 편취의 범의를 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합하면, 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 유죄 부분에는 앞서 본 것처럼 사실오인 또는 법리오해로 인한 파기사유가 있다. 그런데 원심은 파기사유가 있는 범죄사실과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 나아가 원심이 유죄로 판단한 피고인 1의 2008. 6. 27.부터 2008. 9. 26.까지의 업무상횡령 범행과 포괄일죄의 관계에 있는 2008. 5. 9.자 10억 원 횡령의 점에 대한 이유 무죄 부분과 원심이 유죄로 판단한 별지 범죄일람표 순번 1 내지 22 기재 각 업무상횡령 범행에 포함된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 이유 무죄 부분은 위와 같이 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하는 이상 당연히 함께 파기되어야 한다. 한편 원심판결의 무죄 부분 중 사기의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없다. 그렇다면 피고인 1과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 이유 무죄 부분 포함]을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】1. 피고인들의 2008. 7. 9.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 1은 2008. 5. 13.경부터 피해자 공소외 5 주식회사의 지배인 또는 대표이사로서 회사자금 관리 등 회사 업무 전반을 총괄하고, 피고인 2는 공소외 5 주식회사의 실질적인 최대주주로서 회사 업무 전반에 관여하면서 주로 탄자니아 금광사업 진행 등 회사의 해외투자사업 관련 업무를 주도하였다. 피고인 2는 2008년 3월경 탄자니아 내 금광과 호텔 등을 보유하고 있는 공소외 13 주식회사(영문명 생략)의 지분을 인수하여 금광사업을 진행할 목적으로 공소외 34 등과 함께 코스닥 상장회사인 공소외 5 주식회사를 인수하기로 한 후 이를 위해 사채업자인 공소외 6에게 인수자금을 대여해 줄 것을 부탁하였고, 피고인 2로부터 위 금광사업에 대한 설명을 들은 공소외 6이 피고인 2에게 인수자금을 빌려주기로 하였다. 그러나 계획과 달리 공소외 34가 자금을 마련하지 못하여 포기하게 되었고, 피고인 2는 피고인 1에게 공소외 5 주식회사를 함께 인수하자고 제의하여 피고인 1은 이를 수락하였다. 피고인 1은 2008. 5. 8.경 공소외 5 주식회사의 전 대표이사인 공소외 25, 공소외 35와 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하고 그 대금으로 180억 원을 지급하여 주식 및 경영권을 인수하였다. 이 과정에서 피고인들은 연대하여 공소외 6으로부터 80억 원 정도를 빌렸고 그 직후 공소외 5 주식회사 운영자금 명목으로 10억 원을 추가로 빌렸다. 피고인들은 위와 같이 공소외 5 주식회사를 인수한 이후 탄자니아 내 공소외 13 주식회사의 지분을 인수하기 위한 작업을 진행하였고, 피고인 2의 지시를 받은 공소외 12는 2008년 5월경 탄자니아 금광의 채굴권 등을 보유하고 있는 공소외 13 주식회사의 대표이사 공소외 26과 공소외 13 주식회사의 지분 80%(주식 8,000주)를 미화 17만 달러에 피고인 2 명의로 인수하기로 합의를 하여 이를 피고인 2에게 보고하였다. 피고인들은 사실은 공소외 5 주식회사 회사 자금으로 위 공소외 13 주식회사 주식을 인수하는 것임에도 마치 피고인 2나 제3자가 이를 인수하여 공소외 5 주식회사 등에 고가에 되파는 형식을 취하여 그 대금으로 피고인들이 공소외 5 주식회사 주식을 인수하기 위하여 사채업자 공소외 6으로부터 빌려 쓴 개인적인 채무를 변제하기로 마음먹었다. 피고인들은 공소외 13 주식회사 지분 80% 중 반(40%)을 공소외 3 주식회사에, 나머지 반(40%)을 공소외 5 주식회사에 각 50억 원에 파는 형식을 취하기로 하고, 이를 위하여 사실상 피고인 1이 지배하는 공소외 2 주식회사(변경 후 상호 공소외 36 주식회사, 이하 ‘공소외 2 주식’라고 한다)과 사실상 피고인 2가 지배하는 공소외 8 주식회사라는 회사를 각 중개인으로 이용하기로 하였다. 피고인 1은 2008. 7. 8.경 공소외 7 회사의 기업금융 1팀장이던 공소외 37을 만나 "공소외 5 주식회사가 유상증자를 계획하고 있다. 공소외 7 회사가 유상증자 및 사모사채 발행 대표 주관사가 되어 달라. 다만, 강원 태백에 있는 공소외 5 주식회사 공장의 장비 교체가 시급하기 때문에 일단 55억 원의 사모사채를 인수하여 주면 유상증자 후 그 주금으로 위 사모사채를 변제하겠다."라고 말하여 공소외 7 회사와 유상증자 및 사모사채 발행 대표 주관계약을 체결하고, 같은 날 공소외 7 회사로부터 55억 원 상당의 사모사채 인수대금을 송금받았다. 피고인 1은 2008. 7. 9.경 위 인수대금 중 50억 원을 위 공소외 13 주식회사 지분 40%를 취득하기 위한 증거금 명목으로 피고인 2가 지배하는 공소외 8 주식회사의 법인계좌로 송금하였고, 다시 피고인 2는 공소외 5 주식회사의 경리부장인 공소외 9에게 지시하여 위 50억 원을 공소외 6이 지배하는 공소외 38 주식회사(변경 전 상호 공소외 10 주식회사, 이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다)의 법인계좌로 송금하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 회사운영자금으로 사용하기 위하여 공소외 7 회사로부터 받은 50억 원을 업무상 보관하던 중 피고인들이 공소외 5 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 6으로부터 빌려 쓴 사채를 변제하기 위한 용도로 사용해 버림으로써 이를 횡령하였다. 2. 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 1은 2008. 6. 27.경 서울 일원에서 피해자 공소외 5 주식회사의 자금 6억 1,500만 원을 피고인 1이 공소외 5 주식회사를 인수할 당시 공소외 6으로부터 개인적으로 차용하였던 금원을 변제하는데 사용하고(피고인 1의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 원심과 동일하게 위와 같이 인정한다), 이를 전표상으로는 2008. 6. 27.경 공소외 20 주식회사(변경 후 상호 공소외 28 주식회사)에 6억 1,500만 원을 대여하는 것으로 정리한 후 이를 다시 공소외 21 주식회사에 선급금 명목으로 지급한 것처럼 회계 처리하였다. 피고인 1은 2008. 7. 4.경 서울 일원에서 피고인 1이 공소외 5 주식회사를 인수할 당시 공소외 39이라는 사채업자로부터 개인적으로 차용하였던 사채를 변제하는데 공소외 5 주식회사의 자금 3억 8,500만 원을 임의로 사용하고, 이를 전표상으로는 공소외 2 회사에 광고 및 홍보용역 계약금 명목으로 지급한 것처럼 가장한 후 이를 다시 공소외 21 주식회사에 선급금 명목으로 지급한 것처럼 회계처리하였다. 피고인 1은 2008. 7. 9.경 서울 일원에서 공소외 5 주식회사의 자금 합계 5억 원을 공소외 6에 대한 개인적인 채무변제 등에 임의로 사용하고, 이를 공소외 2 회사에 광고 및 홍보용역 잔금 명목으로 지급한 것처럼 가장한 후 이를 다시 공소외 21 주식회사에 선급금 명목으로 지급한 것처럼 회계처리하였다(피고인 1의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 원심과 동일하게 위와 같이 인정한다). 피고인 1은 2008. 9. 26.경 서울 일원에서 공소외 5 주식회사의 자금 1억 8,000만 원으로 이전에 개인적으로 빌려 쓴 사채를 변제하는데 임의로 사용하고 이를 공소외 21 주식회사에 선급금 명목으로 지급한 것처럼 회계처리하였다. 이로써 피고인 1은 업무상 보관 중이던 공소외 5 주식회사의 자금 합계 16억 8,000만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인 1의 허위 위변조 신고에 의한 부정수표단속법위반 피고인 1은 2007. 9. 5.부터 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 신한은행 ○○○○○ 지점과 수표계약을 체결하여 당좌수표 거래를 해왔다. 피고인 1은 2008. 11. 23.경 서울 강남구 (주소 2 생략)빌딩 4층 공소외 5 주식회사 사무실에서 수표번호 "(수표번호 생략)", 액면 "오억 원", 지급일 "2009년 2월 24일", 발행인 "공소외 5 주식회사 대표이사 피고인 1"인 당좌수표 1장을 발행하였다. 그럼에도 불구하고 위 당좌수표의 최종소지자인 공소외 40이 2009. 2. 24.경 위 신한은행 지점에 위 당좌수표에 대한 지급제시를 하자, 피고인 1은 2009. 3. 3.경 위 공소외 5 주식회사 사무실에서 수표금액의 지급을 면할 목적으로 전화로 위 신한은행 지점 담당자에게 허위로 위 당좌수표에 대한 위변조 신고를 하였다. 4. 피고인 1의 각 무고 피고인 1은 2008. 6. 27.경부터 주강품 제작 등을 목적으로 설립된 공소외 5 주식회사의 대표이사로 재직하면서, 2008. 11. 11.경 공소외 1에게 주식 손실금 보전을 위하여 위 회사 대표이사 명의의 액면 5억 원인 약속어음 1장{하나은행 (어음번호 2 생략)}을 발행하고, 2009. 2. 24.경 공소외 41에게 할인을 요청하면서 액면 5억 원인 당좌수표 1장{신한은행 (수표번호 생략)}을 발행한 것으로 위 어음과 수표는 모두 정상적으로 발행된 후 지급제시되었다. 피고인 1은 이와 같이 발행된 어음과 수표에 대한 지급을 면하기 위하여 위 어음과 수표가 타인에 의하여 위조 또는 변조되었다는 허위의 고소장을 수사기관에 제출하기로 마음먹었다. 가. 피고인 1은 2009. 3. 16.경 위 공소외 5 주식회사 사무실에서, ‘피고소인 공소외 41이 액면 5억 원의 위 당좌수표를 위조하였으니 처벌해 달라’는 취지의 고소장을 작성한 다음, 같은 날 서울 서초경찰서에 제출하여 이를 접수하였다. 나. 피고인 1은 2009. 3. 17.경 위 공소외 5 주식회사 사무실에서, ‘피고소인 공소외 1이 액면 5억 원의 위 약속어음의 지급일자를 변조하였으니 처벌해 달라’는 취지의 고소장을 작성한 다음, 같은 날 서울남부지방검찰청에 제출하여 이를 접수하였다. 이로써 피고인 1은 공소외 41, 공소외 1을 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위의 고소장을 수사기관에 제출하여 공소외 41, 공소외 1을 각 무고하였다. 5. 피고인들의 별지 범죄일람표 순번 1 내지 22 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 공모하여, 2008. 6. 18.경 피해자 공소외 5 주식회사의 자금 미화 20만 달러(한화 2억 536만 원 상당)를 탄자니아 현지 법인인 공소외 14 주식회사의 예금계좌로 송금한 후 피고인 2의 지시를 받은 공소외 12를 통하여 위 금원 중 미화 17만 달러(한화 1억 7,455만 6,000원 상당)를 피고인 2 명의로 탄자니아 현지 법인인 공소외 13 주식회사의 주식 8,000주(지분 80%)를 구입하는데 사용함으로써 업무상 보관하고 있던 공소외 5 주식회사의 자금 미화 17만 달러를 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 4. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 22 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 위와 같이 업무상 보관하고 있던 공소외 5 주식회사의 자금을 가수금 상환 등의 명목으로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비함으로써 합계 12억 7,235만 6,000원을 횡령하였다. 【증거의 요지】 원심판결의 ‘증거의 요지’란을 아래와 같이 일부 변경하는 외에는 원심판결의 ‘증거의 요지’란 기재와 같다. ○ 제10쪽 아래에서 셋째 줄에 있는 "[판시 제1의 가., 제2의 각 사실](2010고합81호 사건)"을 "[판시 제1, 2의 각 사실](2010고합81호 사건)"으로 수정 ○ 제13쪽 위에서 여덟째 줄부터 제15쪽 아래에서 여덟째 줄까지를 아래와 같이 변경 "[판시 제5의 사실](2010고합448호 사건) 1. 피고인들의 각 일부 원심 법정진술 1. 증인 공소외 27의 당심 법정진술 1. 증인 공소외 6, 공소외 9의 각 일부 원심 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 공소외 6, 공소외 9에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 공소외 9, 공소외 6의 각 진술서의 각 일부 기재 1. 예금통장 사본, 수사보고(1억 6,000만 원 차용금 내역), 이체확인증, 예금거래내역, 영수증(증거목록 순번 81), 피고인 1 대표 가수금 입출금 내역, 기안용지, 확인서(2009. 2. 13.), 출금청구서, 수금계획서, 대여금정산서, 공소외 5 주식회사와 피고인 1 간 거래내역 및 수신기간별 거래내역서의 각 기재" 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제1, 2, 5의 각 업무상횡령의 점(포괄하여), 판시 제1, 5의 각 업무상횡령죄에 대하여는 형법 제30조, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 구 부정수표 단속법(2010. 3. 24. 법률 제10185호로 개정되기 전의 것) 제4조(판시 제3의 허위 위변조 신고의 점, 징역형 선택), 형법 제156조(판시 제4의 각 무고의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제1, 5의 각 업무상횡령의 점(포괄하여), 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다] 1. 자백감경 피고인 1 : 형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(판시 제4.가항의 공소외 41에 대한 무고죄에 대하여) 1. 경합범가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 행위책임 관련 유리한 양형요소를 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 재범의 위험성 관련 유리한 양형요소를 참작) 【양형의 이유】1. 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과 가. 피고인 1 (1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 ① 유형의 결정 : 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) ② 특별감경인자 : 처벌불원 ③ 권고형량 : 징역 2년 6월 - 5년 (2) 공소외 41에 대한 무고죄 ① 유형의 결정 : 제1유형(일반 무고) ② 특별감경인자 : 자백 ③ 권고형량 : 징역 1년 이하 (3) 공소외 1에 대한 무고죄 ① 유형의 결정 : 제1유형(일반 무고) ② 권고형량 : 징역 6월 - 2년 (4) 다수범죄 처리기준 및 처단형 적용 징역 2년 6월 - 11년 3월 나. 피고인 2 ① 유형의 결정 : 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) ② 특별감경인자 : 처벌불원 ③ 권고형량 : 징역 2년 6월 - 5년 2. 선고형의 결정 피고인들의 이 사건 횡령 범행으로 인한 피해액이 50억 원을 초과하는 거액이고, 공소외 5 주식회사가 부실화되어 상장폐지 되었으며, 이로 인하여 소액 주주들이 입은 손해가 적지 않을 것으로 보이는 점, 피고인 1의 무고 범행은 사법권의 정당한 행사를 방해하는 사회적 해악성이 높은 범죄인 점 등을 고려할 때 피고인들의 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 공소외 5 주식회사를 인수·운영하는 과정에서 공소외 6에 대하여 거액의 채무를 부담하게 된 피고인들로서는 공소외 5 주식회사의 이익보다 자신의 채권 회수를 우선하는 공소외 6의 요구를 거절하기가 어려울 것이고 이러한 사유가 이 사건 횡령범행의 한 원인이 된 것으로 보이는 점, 피고인 1은 2010. 6. 18. 공소외 5 주식회사 제2회 해외 사모 신주인수권부 사채(미화 200만 달러)를 대위 변제하였고, 또 피고인들은 2010. 8. 27. 피고인들 명의의 인도네시아 석탄광산 생산 및 판매권을 공소외 5 주식회사에 이전하여 횡령범행의 피해자인 공소외 5 주식회사와 원만하게 합의한 점, 피고인 1의 무고 등 범행의 상대방인 공소외 41, 공소외 1, 공소외 40이 피고인 1의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인 2의 경우 2002. 9. 17. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년의 실형을 선고받은 범죄전력이 있으나 이는 2000년에 저지른 사기 범행 등으로 인한 것으로서 그로부터 이미 상당한 기간이 경과한 점, 피고인 1의 경우 도로교통법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 양형요소로 고려할 필요가 있다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 건강 상태, 가족과의 유대관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】1. 피고인들의 2008. 9. 16.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2.나의 (1)항(판결문 6쪽) 기재와 같다. 위 제2.나의 (3)항(판결문 8쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1의 2008. 5. 9.자 10억 원 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2008. 5. 8.경부터 피해자 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 공소외 5 주식회사의 자금관리 등 회사 업무 전반에 종사하였는데, 2008. 5. 9.경 서울 일원에서 공소외 5 주식회사의 자금 10억 원을 피고인 1이 공소외 5 주식회사를 인수할 당시 공소외 39이라는 사채업자로부터 개인적으로 차용하였던 사채를 변제하는데 사용하고 이를 전표상으로는 2008. 5. 9.경 공소외 20 주식회사에 10억 원을 대여하는 것으로 정리한 후 이를 다시 공소외 21 주식회사에 선급금 명목으로 지급한 것처럼 회계처리하였다. 이로써 피고인 1은 업무상 보관 중이던 위 10억 원의 공소외 5 주식회사 자금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 위 제3의 가항(판결문 22쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 1의 판시 제1, 2, 5의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [별지 생략] 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우