【피고인】
【상고인】 검사 및 피고인
【변호인】 변호사 김인중
【원심판결】대전지방법원 1983.12.14. 선고 82노407,83노434(병합) 판결
【주 문】
원심판결중 유죄부분을 파기하고, 그 부분사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고는 기각한다.
【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 변호인의 상고이유 제1점(연대보증 사실)에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인은 1980.9.경 그 각 금원을 차용할 당시 이미 피고인의 자력이나 수입을 초과하여 과도한 채무를 부담하고 있어서 더 이상 채무변제의 의사와 능력이 없었음을 전제로 제1심이 피고인에 대하여 사기죄의 범죄사실을 인정한 조치를 그대로 유지한 원심판결은 충분히 수긍이 가고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와같은 채증법칙을 어기었거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
(2) 변호인의 상고이유 제2점(계금편취사실) 및 피고인의 상고이유(변호인의 상고이유를 보충하는 범위에서 본다)에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심증인 김 금례의 증언과 원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 피고인의 제1심 법정 및 검찰에서의 (일부)진술과 위 김금례의 제1심 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하여 피고인이 1978.3.15경부터 1980.3.23까지 사이에 김금례가 조직한 계금 500만원의 번호계 3구좌, 계금 1,000만원의 번호계 1구좌, 계금 400만원의 낙찰계 3구좌, 계금 1,000만원의 낙찰계 1구좌에 각 가입하여 매월 계부금 1,678,500원을 불입하여야 하고, 그 시경 피고인이 충은상호신용금고등에 변제하여야 할 채무금 9,000만원 상당이 있었으나, 피고인의 자산정도는 부동산으로 주택1동 싯가 금5,500만원과 비닐공장 월수입 금 300,000원 상당 뿐이어서 위 같은해 3.23경부터는 위 낙찰계금 1,000만원을 수령하더라도 그 계부금 400,000원씩을 매월 불입할 수 없는 상태임에도 같은해 4.23 위 계부금을 불입할 의사와 능력없이매월 계부금 400,000원씩을 불입할 것 같이 가장하면서 낙찰하여 달라는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 위 김금례로부터 낙찰계금 1,000만원을 교부받아 우선 빠른 순위로 계금을 낙찰받은 후 계부금을 불입하지 아니하는 방법으로 위 계금을 편취하였다는 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 위 증거들을 기록과 대조하여 정사하여 보건대, 먼저 피고인의 진술은 김 금례가 조직한 판시 각종계에 가입하였고 특히 마지막 1980.3.23 조직한 계금 1,000만원의 낙찰계 1구좌에 가입하여 같은해 4.23 위 계금을 수령한 사실과 그 후에 위 계가 파계되었으므로 계금을 청산하여야 되나 사업의 실패로 변제가 지연되고 있었을 뿐이지 피해자를 기망하여 이를 편취할 범의는 없었다는 변명에 불과하고 피해자 김 금례의 진술은 피고인이 1980.4.경까지는 각종 계부금을 잘 불입하였으나 이건 계금을 수령할 당시 채무가 9,000만원이 넘어 계부금을 불입할 의사와 능력이 없었고 위 낙찰계가 파계된 것도 피고인이 계부금을 납입하지 아니한 탓이라는 취지이나, 기록에 의하면 피고인의 가정은 원래 남편 소유의 3층 주택 안에서 비닐가공공장을 경영하면서 자녀들에게 고등교육을 시키는등 비교적 유족하게 살아왔는데 남편이 중풍으로 들어눕고 더우기 1977.12.4경 공장에 화재가 발생하여 피고인이 가계를 이끌기에 재정적인 어려움이 있었으며 피고인이 위 계금을 수령할 1980.4.23경 당시까지의 부채상태는 충은상호신용금고와 국민은행에서의 차용금 3,500만원(수사기록 10책 134면에 편철된 등기부등본에 의하면 그 중 1978.12.31 및 1979.6.29 위 금고에서 차용한 금1,000만원은 위 주택에 근저당권설정등기가 경료되었고 나머지 위 금고에 대한 금 1,500만원의 채무는 피해자의 판시 부동산을 담보로 한 것임이 인정된다)과 위 주택의 일부는 보증금 1,250만원에 임대중이었던 사실이 인정되므로 이는 모두 위 주택의 재산가치만으로도 넉넉히 담보될 수 있는 범위내의 것이고, 그밖의 피고인의 채무에 관한 위 김 금례의 진술부분은 위 계금수령 당시의 채무액이라고 단정하기 어려운 막연한 내용이고 피고인이 당시 가내공업을 영위하고 있었고 자신도 상당한 미수 채권이 있었다는 피고인의 변소를 함께 본다면 위 계금 수령당시 매월 금 400,000원의 계부금을 지급할 능력이 없는 상태였다고 단정하기 어렵고, 한편 기록에 의하면 피고인과 김 금례는 당시 이미 7,8년 전부터 계를 하여온 사이로서 이 사건에 이르기까지 계금의 미납부 사실이 없었고 이 사건 계는 26구좌로 구성되어 매월 23일에 계원 상호간의 딱지추첨으로 당첨된 사람이 계금 1,000만원 전액을 수령하는 일종의 당첨계인데 피고인은 그중 2구좌에 가입하여 2회 곗날인 1980.4.23 추첨에 당첨되어 계금 920만원(당일의 계부금 80만원을 공제한 금액)을 수령하고 그 담보로 피고인의 딸공소외 1과 사위공소외 2가 연대보증한 약속어음까지 교부하였다는 것이고(수사기록 35정 이하 김 금례의 진술서) 그후 3회 곗날인 같은해 5.23 피고인은 다른 한 구좌의 계를 포기하고 이건 계의 부금으로 50만원을 불입하였으나 상당수의 다른 계원들이 계부금을 불입하지 아니하므로서 (수사기록 10책 30면 이하의 계장부 참조) 파계되었고 따라서 그후 김금례는 피고인이 위 계금수령으로 청산하여야 할 채무를 금 790만원(수사기록10책 71면, 위 수령계금 920만원에서 1회 계부금 80만원과 3회 계부금50만원을 공제한 금액)으로 확정하였으나 변제가 지체된 사실이 엿보이는 바 위와 같은 피고인과 김 금례와의 계속적인 계거래관계, 피고인의 재산상태, 위 계금을 수령하게 된 경위(자의에 의한 것이 아니고 추첨방법에 의하여 당첨된 것이고 피고인이 그 담보조로 연대보증한 약속어음까지 교부하였던 점)및 파계가 된 경위등의 제반사정을 종합하여 보면 비록 피고인이 계금수령당시 이미 전재산으로 담보하여야 할 정도의 채무를 부담하고 있었고 파계후 계주에게 반환할 계금의 청산이 지연되고 있었다 하더라도 그러한 사실만으로 피고인에게 판시 기망과 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없고 그 밖에 이를 인정할 자료도 없다. 그러함에도 위 거시증거만으로 위 사실을 유죄로 인정한 원심조치에는 증거없이 사실을 인정하므로서 채증법칙을 어긴 위법을 저질렀다 할 것이고 위 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
(3) 변호인의 상고이유 제3, 4점 (연탄 및 일기수첩 횡령사실)에 대하여,
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 각 횡령죄의 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없으며피고인 소유의 공장건물을 임차하여 입주중이던 공소외 황 성연이 이사하면서 그가 소유하거나 타인으로부터 위탁받아 보관중이던 물건들을 피고인의 방해로 옮기지 못하고 위 공장에 그대로 두었다면 피고인이 사무관리 또는 조리상 당연히 위 황 성연을 위하여 위 물건들을 보관하는 지위에 있었다 할 것이고, 피고인이 위 공장의 기계등을 위 황 성연에게 염가로 양도하였다는 이유로 위 황 성연이 소유 또는 보관하던 물건들을 임의로 매각하거나 그 반환을 거부하였다면 각 횡령죄를 구성한다 할 것이며, 비록 피고인이 그 행위당시 위 물건들을 유치하는 행위가 적법하다고 잘못 믿고 있었다 할지라도 그렇게 잘못믿는데 대하여 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 논지는 이유없다.
(4) 피고인은 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 (1)의 사기 (2)의 사문서위조, 동행사의 점에 대하여도 상고를 제기하였으나 이에 대한 상고이유서를 제출하지 않았으므로 이 부분에 대한 상고는 기각을 면치 못한다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 제1점 (근저당권을 설정하게 하고 금 1,500만원을 대출받아 사기하였다는 사실)에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 그 판시 공소사실중 피고인이 김 금례를 기망하여 금 15,000,000원 상당의 불법이익을 취득하였다는 부분에 관하여 그 거시증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 사실관계가 그러하다면 위 금고 앞으로 다시 근저당권을 설정함에 관하여 위 김 금례의 동의를 받는 과정에서 피고인의 남편 소유인 판시부동산에 그 당시 이미 설정되어 있던 국민은행 및 위 금고 명의의 각 근저당권설정등기를 말소하고 그 부동산을 이건 적금대출금의 대체담보로 제공하여 위 김 금례 소유 부동산에 설정된 판시 근저당권설정등기를 말소하여 주고 그 대출금 15,000,000원도 틀림없이 변제하겠다고 피고인이 위 피해자에게 덧붙여 말한 사실이 있다하더라도 위 김 금례가 위 부동산에 관하여 위 금고 앞으로 후순위의 새로운 근저당권을 설정하여 준 것을 피담보 채무의 이율이 보다 낮고 그 변제기가 장기인 새로운 근저당권을 설정하여 주고 이를 담보로 피고인이 대출을 받아 선순위인 위 공소외인들 명의의 각 근저당권설정등기를 말소하도록 함으로써 위 부동산에 대한 경매를 막는 것이 유리하다는 자신의 판단에 따른 것이지 피고인의 첨언에 기망되어 한 것은 아니어서 그 인과관계가 없고, 나아가 위 보동산의 담보가치를 새로 이용하는 것도 아니어서 (원심은 채권최고액이 보다 적은 이건 근저당권을 설정케 하면서 이와 교환하여 채권최고액이 보다 많은 선순위 근저당권을 소멸케 하였다고 판시하고 있으나 위에서 본 바와 같이 채권최고액은 선순위 근저당권이나 이건 근저당권이나 모두 도합 2,400만원으로 동일하지만 피고인 이 그 담보가치를 새로 이용한 바가 없는 점에서 원심판시는 타당하다) 피고인에게 새로운 이익을 취득한다는 범의를 인정하기 어렵다고 판단한 후 이 점에 부합하는 김 금례의 수사기관이래 원심에 이르기까지의 각 진술을 그 판시와 같은 이유를 들어 믿을 수 없다고 배척하면서 달리 그 부분공소사실을 유죄로 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있는 바, 원심판결 이유설시의 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심판시의 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점 (업무방해사실)에 대하여,
업무방해죄에 있어서 업무라 함은 직업 기타 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하며 사람의 주된 업무뿐만 아니라 이에 밀접 불가분의 부수적인 업무도 포함됨은 소론과 같으나 이건 공소사실이 황 성연의 비닐가공영업행위를 방해하였다는 것이 아니라 그외 비닐가공공장이전 업무를 방해하였다는 것인 이상 이와 같은 이전사무는 그 성질상 위 황 성연의 새로운 비닐가공업무를 준비하기 위한 일시적인 사무는 될지언정 이를 비닐가공업무에 부수한 계속성을 지닌 업무라고 할 수는 없다 할 것이므로 같은 견해에서 피고인에게 이 부분에 관하여도 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳고 거기에 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 따라서 피고인의 상고는 위 상고이유 제2점
계금편취죄에 관하여 그 이유가 있고 이에 대하여 원심은 나머지 유죄로 인정한 죄들과는 경합죄로 처단하고 있으므로 원심판결중 유죄부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기