【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 신종대
【변 호 인】 공익법무관 김정수 외 1인
【원심판결】 서울동부지법 2004. 11. 5. 선고 2004고합311 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 104일을 위 형에 산입한다.
압수된 오토바이 열쇠 1개(증 제2호)를 몰수한다.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 : 피고인은 주위적 공소사실 기재 일시, 장소에서 오토바이에 걸터 앉아 담배를 피우고 있는 중에 경찰관이 다가가 허리춤을 잡으면서 자신을 절도범으로 잡으려 하기에 경찰관과 몸싸움을 하였을 뿐이고, 자신은 오토바이를 훔치려고 하지 않았음에도 원심판결은 강도상해의 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
나. 양형부당 : 원심의 형량(징역 3년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 강도상해죄의 성립 여부
먼저, 직권으로 피고인에게 강도상해죄의 책임을 물을 수 있는지에 관하여 보기로 한다.
피고인에 대하여 공소가 제기된 이와 같은 강도상해 범행은 절도가 체포 면탈 등을 위하여 폭행, 협박을 가함으로써 준강도의 실행이 이루어졌음을 전제로 하는 것이다. 그런데 이와 같은 준강도에서 말하는 폭행, 협박은 강도죄와 동일한 처벌을 받을 만한 폭행, 협박에 해당한다고 평가될 수 있는 것이어야 하는 것인바, 이러한 평가가 이루어지기 위하여는 그 폭행, 협박이 절도행위가 이루어지고 있는 도중이나 그 종료 직후에 재물 탈취를 위하여 이루어져야 하는 것으로서 그 폭행은 절도의 기회에 이루어져야 한다.
이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 원심 법정과 검찰 일부 진술, 원심과 당심 증인 공소외 1의 원심, 당심 법정 진술과 검찰 진술, 원심 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 원심 법정 진술, 수사보고(절도 피해자 진술 미확보의 건, 수사기록 제20쪽), 진단서의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 서울 강동구 명일동 112에 거주하는 공소외 4, 공소외 2 부부는 그들의 소유인 50cc 택트 오토바이를 집 앞에 세워 놓았다가 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 같은 날 05:00 사이에 도난당하였다.
(2) 공소외 2는 이웃 사람으로부터 위와 같이 도난 당한 오토바이가 자신이 일하고 있는 가게 부근인 서울 강동구 명일동 327-6 강동청소년회관 앞에 세워져 있다는 말을 듣고 이를 가져가려고 하였는데, 그 때 이웃 사람으로부터 파출소에 이야기를 하고 가져가야 한다는 말을 듣고, 같은 날 23:10 무렵 부근 강동경찰서 명일지구대에 그 사실을 알렸다.
(3) 위 지구대에 근무하던 중에 위와 같은 신고를 받은 순경 공소외 3은 그 오토바이를 가져간 범인을 잡기로 하고 그 때부터 위 오토바이가 세워져 있는 현장에서 잠복을 하기 시작하였고, 24:00가 되어서는 교대하여 경사 공소외 1이 잠복을 하였다.
(4) 그러던 중 01:00 무렵 피고인이 나타나 위 오토바이에 올라타자 위 공소외 1이 피고인을 위 오토바이 절도범으로 판단하고 피고인을 붙잡으려 하였다.
(5) 그 과정에서 피고인이 체포를 면하기 위하여 주먹으로 공소외 1의 얼굴을 때리고 양손으로 피해자의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가하였다.
이와 같이 인정되는 사실 관계에 따르면, 위 오토바이에 대한 절취행위는 이미 2004. 7. 23. 05:00 무렵부터 07:00 사이에 이루어진 것으로 보이고, 그 이후 위 오토바이에 대한 점유는 절취행위를 한 자에게 넘어간 것으로 보이는바, 위와 같이 2004. 7. 24. 01:00 무렵에 피고인이 위 오토바이에 올라탈 무렵에 피고인이 시동을 걸어 위 오토바이를 운전하여 가려고 하였다 하더라도(그 사실의 진위 여부는 아래에서 다시 보기로 한다.) 그 때 피고인이 한 행위는 절취 행위라고 보여지지 아니한다. 따라서 피고인이 공소외 1에 대하여 한 폭행은 절도의 기회에 한 폭행에 해당하지 아니하고, 피고인의 폭행 행위는 준강도의 실행이라고 볼 수 없으며, 결국 그 과정에서 공소외 1에게 가한 상해는 강도상해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그 외에 달리 피고인이 위와 같은 폭행이 절도의 기회에 이루어졌다고 볼 증거가 없다.
그러므로 이 사건 강도상해의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 원심이 그 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
나. 예비적 공소사실의 추가
검사는 당심에 와서 위와 같은 강도상해의 공소사실에 대하여 예비적으로 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 뒤에서 보는 바와 같이 이를 유죄로 인정하였다.
3. 결 론
이와 같이 원심이 유죄로 인정한 강도상해죄에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 예비적 공소사실의 추가가 있어 직권 파기 사유도 생겼으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다.
【범 죄 사 실】 피고인은 2001. 6. 7. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 20만 원을 선고받고 2004. 1. 24. 위 형의 집행을 마친 자인바,
1. 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 05:00 무렵까지 사이의 시간 중에 서울 강동구 명일동 112 앞길에서 그 곳에 세워져 있는 피해자 공소외 2 소유의 50cc 택트 오토바이를 발견하고 미리 가지고 있던 열쇠로 시동을 걸어 타고 가 이를 절취하고,
2. 같은 달 24. 01:00 무렵 서울 강동구 명일동 327-24 앞길에서 그 곳에 주차시켜 놓았다가 다시 타고 가기 위하여 위 오토바이의 시동을 걸려는 순간 그 곳 근처에서 잠복 중이던 강동경찰서 명일지구대 소속 경찰관인 피해자 공소외 1(51세)에게 발각되어 피해자가 피고인을 붙잡으려 하자 주먹으로 얼굴을 1회 때리고, 양손으로 그의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 법정 일부 진술
1. 원심 증인 공소외 5, 공소외 3의 각 원심 법정 진술
1. 원심과 당심 증인 공소외 1의 원심과 당심 법정 일부 진술
1. 원심 증인 공소외 2의 원심 법정 일부 진술
1. 피고인의 검찰 일부 진술
1. 공소외 1의 검찰 일부 진술
1. 압수조서
1. 진단서
1. 범죄경력조회
【피고인과 변호인 주장에 대한 판단】 1. 절도 범행을 하지 않았다는 주장에 대하여
가. 주장의 요지
피고인과 변호인은 원심 법정부터 항소이유와 함께 당심에 이르기까지 피고인이 오토바이를 절취하지 않았고, 공소외 1에게 상해를 가하게 된 몸싸움이 있을 때에도 오토바이의 시동을 걸려고 하지 않았다고 주장한다.
나. 인정 사실
살피건대, 먼저 원심과 당심 증인 공소외 1의 원심, 당심 법정 진술과 검찰 진술, 원심 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 원심 법정 진술, 수사보고(절도 피해자 진술 미확보의 건, 수사기록 제20쪽), 진단서의 기재에 따르면, ① 서울 강동구 명일동 112에 거주하는 공소외 2가 자신의 소유인 50cc 택트 오토바이를 집 앞에 세워 놓았다가 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 같은 날 05:00 사이에 도난당한 사실, ② 2004. 7. 24. 01:00 무렵 위 오토바이가 세워져 있는 서울 강동구 명일동 327-6 강동청소년회관 앞에 피고인이 나타나 오토바이에 올라탔고, 그 때 잠복 중이던 위 명일지구대 경사 공소외 1이 피고인을 절도범으로 판단하고 피고인을 붙잡으려 한 사실, ③ 그 과정에서 피고인이 체포를 면하기 위하여 주먹으로 공소외 1의 얼굴을 때리고 양손으로 피해자의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가한 사실은 앞서 '제2의 가'항에서 인정한 바와 같다.
그리고 원심과 당심 증인 공소외 1의 원심, 당심 법정 진술과 검찰 진술, 원심 증인 공소외 5의 원심 법정과 검찰 진술, 압수조서, 서울동부지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고(피해자 공소외 2 전화진술보고, 수사기록 제70쪽)의 기재에 따르면 다음과 같은 사실을 더 인정할 수 있다.
(가) 피고인이 당시 오토바이에 올라탄 직후 위 오토바이의 브레이크등(제동등)에 불이 들어오자, 잠복 중이던 위 공소외 1은 피고인이 위 오토바이를 훔친 범인이라 판단하고 피고인을 붙잡으려 하였다. 그 때 피고인은 "이번에 들어가면 영영 구속된다. 한번만 살려달라."고 하면서 몸부림을 치면서 위에서 본 바와 같이 공소외 1의 얼굴을 때리고 공소외 1의 가슴을 밀어 공소외 1을 넘어뜨리는 등 몸싸움을 하다가 주위에 지나가는 사람의 도움을 받아 공소외 1은 피고인의 손에 수갑을 채우고 피고인을 체포하였다.
(나) 피고인이 체포된 후에 위 오토바이에는, 피고인이 나타나기 전에는 있지 않던 오토바이 열쇠(증 제1호)가 위 오토바이 시동장치의 열쇠구멍에 꽂혀 있었다.
(다) 피고인은 과거에도 오토바이 열쇠를 가지고 다니다가 길에 세워져 있는 오토바이의 시동을 걸고 오토바이를 운전하여 가는 절도 범행을 여러 번 저지른 적이 있다.
(라) 위 오토바이는 시동장치에 열쇠를 넣어 열쇠를 돌리지 않는 한, 오토바이의 제동등에 불이 들어오지 않는다. 그리고 피고인이 체포된 후 강동경찰서 명일지구대 경사 공소외 5가 위 오토바이에 꽂혀 있는 열쇠를 이용하여 오토바이의 시동을 걸어보려고 하였을 때 열쇠가 돌아가면서 한번 계기판에 불이 들어왔지만 시동을 걸 수는 없었고, 오토바이의 주인인 공소외 2가 가지고 있던 열쇠로 시동을 걸어 오토바이를 위 지구대까지 몰고 갔다.
다. 판 단
이와 같이 인정되는 사실관계, 즉 위 오토바이가 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 05:00 무렵까지 사이 시간 중에 도난당하였다는 점, 피고인이 과거에도 오토바이 절도의 범행 전력이 있는 점, 2004. 7. 24. 01:00 무렵 피고인이 위 오토바이에 올라탔다가 열쇠를 이용하여 시동을 걸려고 하지 않으면 켜질 수가 없는 브레이크등이 켜졌다는 점, 몸싸움을 거쳐 체포된 후 없던 오토바이 열쇠가 오토바이 시동 장치에 꽂혀 있었다는 점, 몸싸움 과정에서 피고인은 공소외 1에게 영영 구속된다면서 한번만 봐달라고 말을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 보통 사람과 달리 미리 소지한 오토바이 열쇠를 이용하여 길에 세워져 있는 오토바이의 시동을 걸어 운전하여 가는 방법을 잘 알고 있다고 보여지고, 그 방법을 이용하여 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 05:00 무렵까지 시간 중에 서울 강동구 명일동 112 부근에 세워져 있던 위 오토바이를 절취하였고, 2004. 7. 24. 01:00 무렵 서울 강동구 명일동 327-6에 있는 강동청소년회관 앞에서 다시 위 오토바이의 시동을 걸어 이를 운전하여 가려다 잠복 중이던 공소외 1에게 붙잡히게 되자 공소외 1을 때리고 밀쳐 공소외 1에게 상해를 가하였다고 보여진다. 따라서 이 사건 예비적 공소사실은 충분히 그 증거가 있다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 정당방위, 정당행위 주장에 대한 판단
이에 관하여는 원심판결 제3쪽 제9행에 있는 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 중에서 같은 쪽 아래에서 다섯째 줄 이하에 있는 '오토바이를 절취하고 있던 피고인을 발견하고 현행범으로 체포하려고 하자'를 '도난 당한 오토바이의 시동을 걸어 오토바이를 몰고 가려고 하는 피고인을 발견하고 현행범으로 체포하려고 하자'로 정정하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
1. 누범 가중 : 각 형법 제35조
1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 안에서 가중}
1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입 : 형법 제57조
1. 몰수 : 형법 제48조 제1항 제1호
【무 죄 부 분】 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 "피고인은 2001. 6. 7. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 20만 원을 선고받고 2004. 1. 24. 위 형의 집행을 마친 자인바, 2004. 7. 24. 01:00 무렵 서울 강동구 명일동 327-24 앞길에서 피해자 공소외 2 소유의 50cc 택트 오토바이를 발견한 후 이를 절취하기로 마음 먹고 평소 소지하고 다니던 열쇠를 이용하여 시동을 걸려는 순간, 그 곳 근처에서 잠복 중이던 강동경찰서 명일지구대 소속 경찰관인 피해자 공소외 1(51세)에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 주먹으로 피해자의 오른쪽 얼굴을 1회 때리고, 양손으로 그의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가하였다."는 것인바, 그 공소사실은 '제2의 가'항에서 보는 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적으로 공소제기된 판시 절도죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 이홍권(재판장) 최은배 김경란