마약을 판매할 목적으로 가지고 있는 행위와 실제 마약을 판매하는 행위가 동시에 발생했을 때, 법원은 판매 행위가 소지 행위를 포함한다고 보아 판매죄로 처벌합니다. 즉, 마약을 팔기 위해 소지하고 있다가 실제 판매 시도까지 나아갔다면, 소지죄는 별도로 처벌하지 않고 판매죄에 흡수되어 하나의 범죄로 다루어집니다.
매매를 위하여 마약을 소지하는 행위와 마약성분추출죄 및 마약매매죄와의 관계
마약성분추출죄와 매매목적소지죄는 실체적 경합범 관계에 있으며 마약의 매매행위가 성립하는 경우에는 매매를 목적으로 마약을 일시 소지하는 행위는 위 매매행위에 흡수되고 또 위 매매행위에 착수한 이상 그 행위가 미수에 그쳤든가 기수에 달하였든가의 여부에 관계없이 마약매매행위에 흡수된다.
【피 고 인】 【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여) 【원심판결】 서울고등법원 1977.3.31. 선고 77노176 판결 【주 문】 원심판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 피고인2에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 (1) 검사의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다. 공소장기재에 의하여 검사의 피고인1에 대한 공소사실과 적용법조를 보면 검사는 동 피고인에 대하여는 그가원심공동피고인과 공동하여 마약성분을 추출한 행위와 매매목적으로 마약을 소지한 행위를 기소하였다. 그런데 원심판결은 그중 매매목적 소지의 공동정범의 점에 관하여 피고인1에게 본건 숙아편을 실력적으로 지배할 의사가 없고 위원심공동피고인의 본건 숙아편에 대한 실력적 지배를 용이하게 할 의사로써 그를 도와준것에 불과하므로 매매목적소지의 공동정범사실은 인정할 수 없고 방조한 사실만 인정된다고 하여 동원심공동피고인에 대한 종범으로 인정처단하였는바, 기록을 살펴보니 원심이 위와같이 매매목적소지의 방조사실을 인정한 조치에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 검사가 위 피고인에 대하여 매매목적소지죄의 공동정범으로 기소한 것을 원심이 공소장변경절차 없이 매매목적소지죄의 종범으로 처단하였더라도 이는 공소사실에 포함되어 있는 사실에 대하여 심판한 것이라고 할 것이니 적법하고, 거기에 소론과 같은 법률위반이 있다할 수 없다. 그러나 공소장기재에 의하면, 위 피고인에 대한 적용법조로서는마약법 제60조 제1항 및동법 제61조 제1항 제2호가 기재되어 있으니 위적용법조와 공소사실을 검토하면, 검사는 위 피고인에 대하여마약성분추출죄와 매매목적소지죄를 실체적경합범으로 기소한 취지라 할 것이며, 위 두개의죄는 실체적경합범관계에 있다고 볼 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 동 추출행위에 대하여는 그것이 매매목적 소지죄에 흡수되는 것처럼 판시하여 실체적경합범으로 처단하지 아니하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 소론 법리오해나 판단유탈로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이점에 관한 논지는 이유있다. (2) 동 상고이유 제3,4점을 함께 판단한다. 마약법 제60조 제1항의 마약으 매매행위가 성립하는 경우에는 그 매매를 위하여 일시적으로 마약을 소지하는 행위는 당연히 위 매매행위에 흡수되고 별죄를 구성하지 아니한다고 할 것이고, 위 매매행위에 착수한 이상 그 행위가 미수에 그쳤든가 기수에 달하였든가의 여부에 관계없이 위 매매목적소지 행위는 매매행위에 흡수된다고 하여야 할 것이므로, 원심이 피고인2에 대하여 위 매매목적 소지죄가 따로 구성되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하다. 논지는 이유없다. (3) 그러므로 원심판결중 피고인1에 대한 부분은 이를 파기하여 그 부분사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인2에 대한 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
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피고가 정당한 사유 없이 과세행정을 장기간 해태하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 과세전적부심사 기회를 부여하지 않았더라도 위법하다고 할 수 없음
마약류관리에관한법률위반(향정)
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업무방해·컴퓨터등사용사기(인정된죄명:사기)
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