폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 상해)·총포·도검·화약류등 단속법 위반·명예 훼손·정보통신망 ...

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 최경규 【변 호 인】 변호사 박훈 【원심판결】 서울동부지방법원 2007. 10. 15. 선고 2007고단203, 2007고단373(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 263일을 위 형에 산입한다. 압수된 석궁 1점, 화살 9개, 회칼 1자루, 석궁가방 1개를 각 몰수한다. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 피고인(및 변호인)의 항소이유 (1) 소송절차상의 위법의 점 이 사건은 필요적 변호사건임에도 불구하고 원심은 제8회, 제9회 공판기일에서 변호인 및 피고인의 출석 없이 증거조사와 사실심리를 마치고 판결하였으므로, 원심판결에는형사소송법 제282조,제283조를 위반한 위법이 있다. (2) 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 대하여, 원심은 신빙성이 없는 피해자의 진술, 형상이 변개된 석궁, 범행에 사용된 것이 아닌 화살 9개, 혈흔이 없는 와이셔츠 등을 유죄의 증거로 삼은 위법이 있고, 피고인이 피해자공소외 1과 서로 실랑이를 벌이는 과정에서 우발적으로 화살이 발사되었을 뿐인데도 피고인에게 상해의 고의가 있다고 하여 피고인을 유죄로 단정하였는바, 원심판결에는 채증법칙 위배 등으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다. (3) 법리오해의 점 등 명예훼손죄에 대하여, 피고인은 피고인의 의견과 감정을 표현한 것에 불과하므로 ‘사실을 적시’하였다고 할 수 없고, 가사 이와 달리 본다하더라도 이는 허위의 사실이 아니라 진실한 사실이고 오로지 공공의 이익을 위한 것으로형법 제310조에 해당하여 위법성이 조각된다. 또한, 총포·도검·화약류등단속법위반죄에 대하여, 석궁의 화살이 우발적으로 발사된 이상 이를 가지고 석궁을 사용하였다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 명예훼손죄 및 총포·도검·화약류등단속법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 검사의 항소이유 (1) 사실오인 또는 법리오해의 점 (무죄부분) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점에 대하여, 피고인이 적시한 내용은 모두 허위의 사실임에도 불구하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 이 사건 범행은 법치주의의 최후의 보루이자 근간인 사법부를 상대로 한 개인적인 테러로서, 사전에 치밀하게 계획되고 사람의 생명에 치명적인 위해를 가할 수 있는 석궁을 사용한 범죄인 점, 피고인이 범행 후에도 전혀 범행을 반성하거나 뉘우치고 있지 아니한 점 등에 비추어 원심이 선고한 형량(징역 4년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 항소이유에 대한 판단 가. 소송절차상의 위법 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되어 2006. 8. 19.부터 시행된 것) 제33조 제1항,제282조는 ‘피고인이 구속된 때’ 또는 ‘피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때’는 필요적 변호사건에 해당하여 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다고 규정하고 있다. 피고인은 원심에서 구속된 상태로 재판을 받고 있을 뿐만 아니라 피고인이 단기 3년 이상의 징역형(폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제3호,형법 제257조 제1항)에 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 기소되었으므로, 이 사건은형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건임이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심은 2007. 9. 18. 14:00 실시한 제8회 공판기일과 2007. 10. 1. 17:00 실시한 제9회 공판기일에 변호인 없이 개정하고, 제8회 공판기일에서는 사법경찰관 작성의공소외 1에 대한 진술조서(제1회, 제2회), 검사 작성의공소외 1에 대한 진술조서(제1회)에 대한 증거조사를, 제9회 공판기일에서는 증인공소외 2의 증인신문, 검사 작성의공소외 1에 대한 진술조서(2회) 및 진료기록 의무기록 사본과 의사공소외 2 작성의 상해진단서에 대한 증거조사를 각 실시하고, 위 각 증거들을 유죄 인정의 증거로 삼았는 바, 이는 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 때에 해당한다. 나. 따라서, 소송절차상의 위법을 주장하는 피고인의 위 항소이유는 이유있다. 3. 검사의 무죄부분에 대한 항소이유에 대한 판단 명예훼손죄에 있어서의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. (대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 이 부분 공소사실 중 나항 부분은 피고인의 모욕적인 의견을 제외한 나머지 부분에 사실의 적시라고 평가할 수 있는 표현이 없고, 공소사실중 가, 다, 라항 부분은 피고인의 모욕적인 의견을 제외한 나머지 부분에 사실의 적시라고 평가할 수 있는 표현 내용들이 ‘허위’라고 볼만한 증거가 없다는 취지로 판단하여 무죄를 선고한 것은 정당하다 할 것이므로, 검사의 무죄부분에 대한 항소는 이유없다. 4. 결론 그렇다면, 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 항소는 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 하고, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 한다. 【범죄사실】원심판결의 그것과 같다. (형사소송법 제369조에 의하여 인용) 【증거의 요지】[판시 제2.의 각 사실]에 대한 증거 중 ‘원심증인공소외 2의 법정진술’을 삭제하고, ‘당심증인공소외 2,3,4,5,6,7의 각 법정진술’을 추가하는 외에는, 원심판결의 그것과 같다. (형사소송법 제369조) 【피고인의 주장에 대한 판단】1. 증거 부분 가. 피해자공소외 1의 진술의 신빙성 피해자는 경찰과 검찰 및 원심법정에서, “피해자가 엘리베이터 앞에 서 있을 때 피해자의 이름을 부르는 소리에 돌아보니 피고인이 계단위에 있었다. 피고인은 계단을 내려오면서 ’그게 판결이야‘ 하면서 피해자에게 접근하였다. 피고인이 피해자에게 가까이 다가와 석궁을 발사하였다. 피해자는 화살이 복부에 박힌 것을 보고 화살을 뽑아 바닥에 던졌다. 그후 피고인을 바깥으로 끌고 나가려고 피고인을 잡고 몸싸움을 하다가 계단에 굴러 함께 넘어졌다. 피해자가 피고인의 밑에 깔렸고, 피고인이 ’죽여버리겠다‘고 하자 몸을 세우면서 ’사람살려‘, ’문기사‘라고 소리쳤다. 경비원인공소외 8과 운전기사인공소외 9가 피고인을 제압하였다. 피해자는공소외 8에게 화살을 건네주었고, 이때 와이셔츠에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 상처를 확인하였다. 피해자는 처음부터 끝까지 석궁을 잡은 적이 없다.“라는 취지로 진술하였다. 그 주요내용은 ‘피고인이 피해자에게 가까이 접근하여 화살을 발사하였다. 피해자가 복부에 박힌 화살을 뽑았다. 이때까지 피해자와 피고인은 신체적 접촉은 없었고, 화살을 뽑은 후 몸싸움을 시작하였다.’는 것으로서 일관성이 있다. 또한, ‘몸싸움이 있기 전에 화살이 발사되었고, 피해자가 석궁을 잡은 적이 없다’는 진술내용도 피해자의 손에 아무런 상처가 없다는 점, 화살의 방향이 신체외부로 틀어지지 않고 정확하게 피해자의 복부에 박혔다는 점 등에 비추어 경험칙상 비합리적이거나 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 다만, 피해자는 피고인이 정확하게 어느 지점에서 화살을 발사하였는지에 관하여, 경찰에서는 1.5m 정도 떨어진 곳이라고 하였다가 검찰및 원심법정에서는 70cm 내지 1m 정도 떨어진 곳이라고 진술을 번복하였으나, 피고인이 피해자를 향하여 계단을 내려오기 시작한 후부터 화살을 뽑을 때까지의 짧은 시간안에 화살이 발사되었다는 점에서는 진술내용이 일치하고, 1.5m의 거리와 70cm 내지 1m 정도의 거리는 실제로는 한 두 걸음 정도의 차이에 불과한 점, 화살이 이미 장전된 석궁을 발사하는 데는 손가락 하나를 움직이는 것 외에는 다른 동작이 필요없고, 발사시 소음이 크지 않아 석궁을 발사하는 사람 이외의 다른 사람이 그 발사순간을 정확하게 알지 못할 가능성이 크다는 점 등에 비추어, 위와 같이 진술이 번복되었다고 하여 피해자의 진술전체의 신빙성을 부인할 수는 없다 할 것이다. 나. 부러진 화살과 관련하여 (1) 피고인및 변호인의 주장 아파트 경비원인 원심증인공소외 8의 진술에 의하면, 이 사건 범행에 직접 사용되었던 화살은 화살촉 끝이 뭉툭하고 뒷부분이 부러져 있었다고 한다. 그런데 압수되어 증거로 제출된 화살 9개중에는 부러진 화살이 없다. 피고인이 현장에 가지고 간 10개의 화살중 부러진 화살을 제외한 정상적인 화살만 증거로 제출된 것이다. 부러진 화살은 그 화살촉 끝이 뭉툭하고 뒷부분이 부러져 있어서 피해자의 옷가지를 뚫고 복부에 박힐 수 없었을 것이기 때문에, 부러진 화살을 은폐하고 그 대신 정상적인 화살을 증거로 조작하여 제출한 것임이 분명하다. 압수된 정상적인 화살 9개중 어느 것에도 혈흔이 없다는 것은 바로 부러진 화살이 없어졌다는 것을 의미함과 동시에 화살로 인하여 피해자가 상처를 입은 것이 아니라는 것을 증명하고 있다고 주장한다. (2) 판단 이 사건 범행에 직접 사용된 화살이 부러졌다는 점 및 압수되어 증거로 제출된 화살 9개중에는 그와 같이 부러진 화살이 없다는 점은 분명하다. 그러나 부러진 화살이 증거로 제출되지 않았다는 점만으로는 증거를 조작한 것이라고 단정할 수 없고, 압수된 화살 9개는 피고인이 이 사건 범행 당시 직접 소지하고 있었거나 범행 장소에 놓아두었다가 적법하게 압수된 것으로서 다른 증거들과 종합하여 범죄사실을 인정할 수 있는 것이므로, 위 주장은 이유없다. 다. 혈흔이 없는 와이셔츠 등 (1) 피고인및 변호인의 주장 피해자는 속옷(런닝셔츠), 내복, 와이셔츠, 조끼, 양복상의를 입고 있었다. 그런데 위 옷가지에는 모두 화살이 관통된 흔적이 있고 그중 속옷, 내복 및 조끼에는 화살이 관통된 구멍의 주변에 혈흔이 있으나, 내복과 조끼 사이에 입고 있었던 와이셔츠에는 구멍 주변에 혈흔이 없다. 특히 피해자를 비롯하여 원심증인공소외 8,10 등은 와이셔츠에 피가 뻘겋게 물들어 있었다고 명확하게 진술하고 있음에도 불구하고 압수된 와이셔츠에는 피가 없다. 이것은 피해자가 복부에 화살을 맞지 않았을 가능성이 있다는 것을 뜻한다. 나아가 피해자의 옷가지에 묻은 혈흔은 피해자의 것이 아닐 가능성도 있으므로 옷가지는 모두 이 사건의 증거로 사용되어서도 안된다고 주장한다. (2) 판단 피해자와 원심증인공소외 8,10, 당심증인공소외 6의 진술 및 사법경찰관 작성의 압수조서의 기재 등에 의하면, 이 사건 범행직후 피해자의 상처에서 흘러나온 피가 속옷, 내복, 와이셔츠, 조끼 등에 묻어 있었던 사실, 위 옷가지는 모두 적법하게 압수되어 증거로 제출된 사실을 인정할 수 있는 바, 범행직후의 시점에서 위 옷가지에 모두 피해자의 피가 묻어 있었던 이상 나중에 와이셔츠의 혈흔이 사라졌다고 하여 이를 증거로 삼을 수 없다거나 이로써 피해자가 복부에 화살을 맞았다는 사실 자체를 부인할 수는 없는 것이므로, 위 주장은 이유없다. 2. 상해의 고의 위 피해자의 진술을 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자의 이름을 불러 확인한 후 미리 화살을 장전하고 안전장치를 풀어둔 석궁을 들고 계단에서 내려와 피해자에게 접근하였고 마주보고 서 있는 피해자를 향하여 주저함이 없이 석궁을 발사한 사실이 인정되므로, 피고인에게는 상해의 고의가 있었다고 인정하기에 넉넉하다. 이에 대하여 피고인은 피해자와 몸싸움 또는 실랑이하는 도중에 우발적으로 화살이 발사된 것이라고 주장하지만, 위에서 본 바와 같이 피해자의 손에 아무런 상처가 없다는 점, 화살이 정확하게 피해자의 복부에 박혔다는 점 및 ‘몸싸움이 있기 전에 화살이 발사되었고, 피해자가 석궁을 잡은 적이 없다’는 피해자의 진술내용 등에 비추어 몸싸움 또는 실랑이 하는 도중에 발사되었다고 볼 수 없고, 이와 같이 피고인이 화살을 발사할 때까지 피해자와 몸싸움을 하거나 피해자가 석궁을 잡은 적이 없는 이상 피고인의 의사와 관계없이 외력에 의하여 방아쇠가 격발되었다고 볼 수도 없다. 나아가 피고인이 화살이 발사된 후에도 당황하거나 놀라지도 아니하였고 그 직후 피해자와 몸싸움을 하면서 ‘죽여버리겠다’고 소리치고 체포된 후에 빈시위를 당겨보기도 한 점 등의 정황에 비추어 보더라도, 화살이 우발적으로 발사되었다는 위 주장은 이유없다. 3. 위법성의 조각 부분 가. 정당방위 주장 피고인은 정당방위 차원에서 이 사건 범행을 저질렀다는 취지로 주장하나, 이 사건에 나타난 모든 증거에 의하더라도 피고인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있었다고 볼 수 없고 나아가 이 사건 범행이 이를 방위하기 위한 행위라고 할 수도 없으므로, 위 주장은 이유없다. 나. 명예훼손죄에 관하여 판시 제1의 범행은 허위사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 범죄인바, 이러한 경우에는형법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 없으므로, 피고인의 위법성의 조각 주장은 이유없다. 【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제307조 제2항(징역형 선택) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제3호,형법 제257조 제1항 총포·도검·화약류단속법 제73조 제1호,제17조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조 {형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률(집단·흉기등상해)위반죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형이유】 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 범행은, 피고인이 재판결과에 불만을 품고 인체에 치명적인 상처를 줄 수 있는 흉기인 석궁을 사용하여 피해자인 담당 재판장에게 상해를 가한 범죄이다. 이것은 법치주의의 최후의 수호자이며 재판 당사자로부터 독립하여야할 사법부의 구성원에 대하여 위해를 가한 것으로서 재판결과에 대한 보복성 범죄라는 점에서 죄질이 극히 중대하다. 또한 피고인은 사전에 수차례에 걸쳐 석궁의 사격 연습을 하고 피해자의 집을 답사하였고, 범행당일에는 피해자의 퇴근시간에 맞추어 집에 찾아가 석궁에 화살을 장전하고 피해자가 귀가하기를 기다렸다가 이 사건 범행을 저지른 것으로서 치밀한 계획범이라는 점에서 범정 역시 중하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행후부터 현재까지 정당방위 또는 국민저항권의 행사라는 터무니없는 주장을 하면서 모든 책임을 피해자 및 사법부에게 돌리고 있고, 나아가 피고인은 이 사건 범행 자체를 부인하고 있는 등 반성하는 기미를 찾아 볼 수 없다. 위와 같은 점에다가 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 수단과 결과, 범행 후의 정황, 재판과정에서의 태도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 피고인에 대한 형을 원심판결의 그것과 같은 징역 4년으로 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신태길(재판장) 권순건 이미선