공직선거및선거부정방지법위반·출판물에의한명예훼손·무고

【피 고 인】 피고인<br/>【상 고 인】 피고인<br/>【변 호 인】 변호사 박만호 외 19인<br/>【원심판결】 부산고법 1998. 2. 5. 선고 97노335 판결<br/>【주 문】<br/> 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 보충서와 함께 본다.<br/> 1. 기부행위제한위반의 점에 대하여 <br/> 가. 원심이 유죄로 인정한 범죄사실의 요지<br/> 피고인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원 선거에 ○○ ○○선거구에서 △△△당 공천으로 출마하여 당선된 자로서, 기부행위 제한기간 중에는 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 1996. 4. 4. 12:00경 마산시 (주소 생략) 소재 공소외 1의 집에서 개최된 종친회에 참석하여 그 지역 출신 △△△당 도의원으로서 선거구민인 공소외 2에게 피고인의 당선을 위한 선거운동을 부탁하며 금 2,000,000원(주식회사 조흥은행 창동출장소장 발행의 100,000원권 자기앞수표 20장)을 제공하여 기부행위를 함으로써 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 "공직선거법"이라 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조에 해당한다는 것이다.<br/> 나. 그런데 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위라 함은 아무런 의무 없이 금품이나 재산상의 이익 등을 무상으로 제공하는 행위나 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하고, 같은 법 제113조에서 후보자로 하여금 선거 전 일정 기간(기부행위제한기간) 내에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이므로, 같은 법 제112조 제2항 등에서 규정하고 있는 의례적이거나 직무상 행위 등이 이에 해당하지 아니함은 물론, 후보자에 의하여 타인에게 금품이 제공되었다고 할지라도 그것이 실질적으로 같은 법 제135조 소정의 선거사무관계자에 대한 수당 및 실비보상과 같이 법이 허용하는 선거비용으로 지출된 것이라면 비록 그 지출절차에 하자가 있다고 할지라도 여기서 말하는 기부행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이다.<br/> 이 사건의 경우, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 판시 기재 일시·장소에서 위 공소외 2에게 금 2,000,000원을 교부한 것은 사실이나 그 돈의 용도를 위 공소외 2가 선거조직상 지역책임자로 있는 제4지역(진동면·진천면·진북면 및 구산면, 이하 같다) 소속 11인의 선거사무원들에 대한 6일분 수당으로 지정하여 교부한 것일 뿐 위 공소외 2 개인에게 선거운동 활동비로 기부한 것이 아니라는 변소하고 있는바, 원심이 위 범죄사실에 대한 증거의 요지를 명시함에 있어서 인용한 제1심판결에 기재된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 위 금원의 용도가 위 공소외 2에게 기부한 것이라는 점에 부합하는 유죄의 증거로는, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 제1심 법정 또는 검찰에서의 각 진술이 있는바, 원심은 이들의 각 진술이 신빙성이 있다고 보아 이로써 위 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 판단하였다.<br/> 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.<br/> (1) 위 공소외 2의 진술의 신빙성에 대하여<br/> 위 공소외 2는, 1996. 4. 4. 진전면 종친회에서 피고인으로부터 개인활동비로 위 액면금 100,000원짜리 자기앞수표 20장을 교부받은 다음 당일 자신을 수행하던 운전사인 공소외 4로부터 그 중 10장을 현금 1,000,000원으로 바꾸어 위 종친회에 현금 500,000원을 찬조금으로 교부하고, 그 다음날 진동면 종친회에 위 수표 중 일부인 5장을 마찬가지로 찬조금조로 교부하고, 자신의 지시를 받은 운동원인 위 공소외 5에게 현금 300,000원을, 위 공소외 6에게 현금 200,000원을 각 활동비로 교부하고 그 나머지 수표 5장은 소지하고 있다가 검찰에 이를 증거물로 제출하였다고 진술하였으나, (가) 위 공소외 2는 당초 검찰에서 1996. 4. 4. 12:00경 피고인으로부터 위 자기앞 수표 20매를 받아 그 즉시 그 일부를 현금으로 바꾸어 그 중 금 500,000원을 진전면 종친회 총무인 공소외 8에게 접수시켰다고 진술함과 아울러 다른 종원에게도 피고인으로부터 받은 돈으로 찬조한 것이라고 수사기관에 진술하여 줄 것을 부탁하는 등 위 찬조금의 출처가 피고인의 것처럼 꾸미려고 노력한 흔적이 엿보이는 반면, 위 공소외 2로부터 찬조금을 직접 접수한 공소외 9는 당일 11:10경 위 공소외 2로부터 찬조금 500,000원을 수령한 후 피고인이 종친회장에 도착하였다고 진술하였을 뿐만 아니라 자가용 운전기사가 소지하고 있던 현금 1,000,000원으로 위 수표 10장을 바꾸어 주었다는 것도 이례적이고, 더욱이 위 공소외 2는 공판정에 이르러서는 증인으로 출석하여 당일 23:10경 위 찬조금을 위 공소외 9에게 교부하였다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, (나) 기록에 의하면, 위 공소외 2는 △△△당 소속 현역 도의원으로서 피고인의 선거대책본부를 구성함에 있어서 위 공소외 2의 도의원선거구인 제4지역의 선거대책본부장에 선임되었음에도 그 임명식에 참석않는 등 평소 피고인의 정치노선에 불만을 품어 온 데다가 위 공소외 2의 형으로서 □□상공회의소 회장직을 맡고 있는 공소외 10 역시 피고인의 당선을 원치 아니하여 피고인이 경계하였고 피고인을 위한 선거운동을 하지 아니함은 물론, 피고인을 낙선시키기 위하여 처음에는 무소속 후보인 공소외 3을 적극 지원하다가 나중에는 또 다른 무소속 후보인 공소외 11을 지원하면서 피고인에게 타격을 가할 수 있는 방책을 강구하기 위하여 노력한 점, (다) 위 공소외 2는 위 수표 중 1장을 위 공소외 3에 주어 동인으로 하여금 같은 달 7. 14:00경 합동연설회장에서 피고인이 위 공소외 10을 악덕기업인으로 비난하는 연설을 한 다음 위 수표를 제시하면서 피고인이 부정혼탁한 선거운동을 벌이고 있다고 폭로하는 연설을 하게 하였으며 그 다음날 위 공소외 3과 함께 합동기자회견을 자청하여 피고인이 1996. 4. 4. 11:00경 진전면 종친회에 선거운동을 부탁하면서 액면금 100,000원 짜리 자기앞 수표 5장을 주었다고 허위사실을 진술한 점, (라) 위 공소외 3의 선거사무장으로 일한 공소외 12는 제1심에서 증인으로 출석하여 위 공소외 2는 피고인으로부터 위 금 2,000,000원을 교부받은 당일 23:00경 위 공소외 3의 선거사무실에 찾아와 "오늘 드디어 걸렸다. 피고인이 삼진·구산면 선거운동원 일당을 나한테 챙겨 주면서 나서서 선거운동을 지휘해 달라고 하는데 현금도 아닌 수표를 주었다."라고 말하면서 수표를 보여준 다음 위 공소외 3과 사후대책을 협의하였다고 진술한 점, (마) 같은 달 9.부터 같은 달 10. 사이에 위 공소외 10이 경영하는 ☆☆종합건설 소속 직원 3인이 마산시내 전역에 피고인을 비방하는 유인물을 대량 살포하였다가 검거된 점, (바) 뒤에서 살펴보는 바와 같이 제4지역 선거사무원들에게는 피고인이 공소외 2에게 교부한 위 금 2,000,000원 이외에 별도로 수당을 지급하지 아니한 점 등에 비추어 위 공소외 2는 피고인을 해할 의사로 사실을 왜곡하였을 가능성이 적지 않다고 보여 그 신빙성이 의심스럽다.<br/> (2) 위 공소외 3의 진술<br/> 위 공소외 3은 검찰 및 제1심 법정에서, 위 공소외 2와는 경쟁관계에 있으며 자신의 선거사무실을 찾아 온 위 공소외 2의 양심에 호소하여 피고인의 기부행위를 밝혀 냈고 그 증거를 확보하기 위하여 공소외 2가 수표를 꺼내는 것을 손으로 덮쳐 빼앗았다고 진술하였으나, 위 공소외 3은 1998. 1. 8. 원심에서 '위 공소외 2가 받은 위 금 2,000,000원의 용도가 선거사무원들에 대한 수당이라는 말을 위 공소외 2로부터 들었으며, 그의 권유에 의하여 피고인이 돈을 뿌리며 부정선거를 한다는 폭로성 발언을 한 것이다.'라는 취지의 탄원서를 제출한 점에 비추어 그 신빙성이 의심스럽다(위 공소외 3은 같은 해 5. 4. 당심에도 '자신은 위 공소외 2로부터 인쇄비와 공탁금의 지원을 받아 제15대 총선에 출마하였던 것이며, 위 공소외 2의 꾀임에 빠져 잘못을 저지른 것을 후회한다.'라는 취지의 탄원서를 제출하였다).<br/> (3) 위 공소외 4의 진술<br/> 위 공소외 4는 위 공소외 2의 운전기사로서 그 진술내용은, 피고인이 위 공소외 2에게 금 2,000,000원을 주는 것을 목격하였고 돈세탁에 대한 말을 하였으며 도와달라는 말만 하였을 뿐 수당이라는 말은 없었으며 그 중 수표 10장을 자신이 가지고 있던 현금으로 교환하여 주었고 그 가운데 금 500,000원을 진전면 종친회에 찬조금으로 교부하였다는 것이지만, 제1심 증인 공소외 7의 증언에 의하더라도 공소외 2와 피고인이 이야기를 나눌 때 그 옆에 위 공소외 4가 있는 것을 보지 못하였다는 것이고, 현금 1,000,000원을 소지하고 있었다는 것이 극히 이례적으로 보일 뿐더러 위 공소외 2의 측근으로서 동인에게 유리한 진술을 할 가능성이 높은 점 등에서 그 진술의 신빙성이 의심스럽다.<br/> (4) 위 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 각 진술<br/> 위 공소외 5, 공소외 6은 평소 위 공소외 2의 선거운동을 도와 준 측근들로서 그 진술내용도 피고인을 위한 선거운동의 활동비 명목으로 위 공소외 2로부터 1996. 4. 5. 10:00경 각각 금 300,000원, 금 200,000원을 받았으며 그 직전에도 같은 명목으로 위 공소외 2로부터 돈을 받은 일이 있다는 것인바, 우선 피고인의 낙선을 위하여 노력하던 위 공소외 2가 자신의 측근들에게 피고인을 위한 선거운동의 활동비 명목으로 금품을 제공하였다는 것 자체가 믿어지지 아니할 뿐만 아니라, 설사 그러한 사실이 있다고 하더라도 이는 위 공소외 2의 일방적 행위에 불과하여 피고인이 위 공소외 2에게 제공한 위 금 2,000,000원의 용도가 선거운동 활동비라고 인정하기에 부족하다고 할 것이다.<br/> 또한 위 공소외 7은 진전면 종친회의 일원으로서 그 진술내용이, 검찰에서는 위 공소외 2가 1996. 4. 4. 11:15경 이미 위 종친회에 참석하여 있었고 같은 달 11:30경 위 공소외 2가 피고인과 마당에 서서 이야기하는 것을 목격하였고 그 직후 위 공소외 2가 위 공소외 9에게 흰 봉투를 주는 것을 목격하였다는 것이었는데, 제1심 공판정에서는 위 공소외 2와 피고인이 위 종친회에서 이야기를 나눈 시각이 같은 날 23:50경이라고 진술하여 그 진술에 일관성이 없고, 위 종친회의 참석한 다른 종원인 공소외 1, 공소외 8, 공소외 9의 각 진술과도 상이하여 진실된 것으로 받아 들이기 어렵다.<br/> (5) 피고인의 선거비용 지출 경위<br/> 한편, 기록에 의하면, 피고인은 15대 총선에 입후보한 후 선거비용의 회계책임자로서 공소외 13을 선임하여 이를 선거개시일에 선거구 선거관리위원회에 신고한 사실, 위 공소외 13은 회계보조원으로 공소외 14를 지명함과 아울러 피고인의 명의로 경남은행 ▽▽▽지점에 선거비용의 수입과 지출을 위한 (계좌번호 생략)으로 보통예금 계좌를 개설하고 그 내용을 위 선거관리위원회에 신고한 사실, 위 공소외 13은 선거운동이 개시된 후에도 상당기간 선거사무원들에 대한 일당 금 30,000원의 법정수당을 지급하지 못하고 있다가 피고인으로부터 1996. 4. 4. 위 예금계좌에서 금 9,680,000원을 인출하여 제1, 2, 3 지역에 속하는 선거사무원들에게는 4일분의 수당을 지급하되, 농촌지역으로서 새로이 선거구 편입된 제4지역 소속 11인의 선거사무원들에 대하여는 선거운동의 어려움을 감안하여 6일분의 수당과 ▲▲▲지역 협의회장인 공소외 15에 대한 교통실비 금 20,000원을 더한 금 2,000,000원(11명×6일×30,000원＋20,000원)을 지급하도록 지시한 사실, 위 공소외 13은 1996. 4. 4. 위 금원을 예금계좌에서 인출하기에 앞서 그 전날 밤 금 10,000,000원을 우선 차용하여 예정대로 같은 달 4. 오전에 위 1, 2, 3지역 소속 선거사무원들에게 4일분의 수당을 직접 지급한 반면, 제4지역 소속 선거사무원들에게는 피고인이 위 공소외 2에게 교부한 금 2,000,000원 이외에 별도로 수당을 지급하지 아니하였으며, 당일 오후에 위 예금계좌에서 금 9,680,000원을 인출하여 그 중 금 9,480,000원을 선거사무원들에게 수당으로 지급한 것으로 회계장부를 정리한 사실을 인정할 수 있고, 위 공소외 2가 위 제4지역의 선거대책본부장으로 선임되어 있는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고인이 위 공소외 2에게 위 금 2,000,000원을 지급한 행위가 비록 공직선거법 제127조가 정하는 절차를 엄격히 준수한 선거비용의 지출은 아니라고 할지라도 지역책임자인 위 공소외 2로 하여금 소속 선거사무원들에게 그 수당을 전달하면서 조직적인 단합을 꾀할 기회를 제공한 것이었다면 이를 두고 앞서 본 기부행위라고 볼 수는 없을 것이다.<br/> 라. 따라서 원심으로서는 피고인이 위 공소외 2에게 이 사건 금원을 교부한 행위가 기부행위에 해당한다는 점을 형사재판의 원칙에 따라 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것으로 인정하기 위하여는, 적어도 이 사건에 있어서 결정적인 증인으로서 사후에 자신에게 불리한 탄원서를 제출한 위 공소외 3을 다시 증인으로 채택하여 탄원서의 기재 내용이 진실인지 여부를 심리하여 위 공소외 2를 비롯한 관계자들의 각 진술이 가지는 신빙성을 따져 보아야 함에도 이에 이르지 아니한 채 막연히 위 선거과정에서 이해관계가 상반되던 위 공소외 2 등의 각 진술에 의하여 피고인에 대한 이 사건 기부행위의 점을 유죄로 판단하였는바, 거기에는 심리미진 내지 채증법칙의 위배로 판결에 영향을 미친 법률 위반이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.<br/> 2. 부정선거운동의 점에 대하여<br/>공직선거법 제61조 제1항 제2호는 "지역구국회의원선거의 경우 정당 또는 후보자는 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 당해 국회의원지역구 안에 선거사무소 1개소를 설치할 수 있고, 다만 하나의 국회의원지역구가 2 이상의 구·시·군으로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 구·시·군마다 선거연락소 1개소를 설치할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 선거사무소 또는 선거연락소라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 일체의 고정된 장소적 설비를 가리킨다고 할 것이고, 이러한 선거사무소 또는 선거연락소의 수를 제한하는 취지가 재력·위력 또는 권력 등에 의하여 좌우되지 아니하는 공정한 선거를 도모하고자 함에 있는 점을 감안할 때, 선거사무소·선거연락사무소가 정당법 제3조 단서 소정의 정당연락소와 구별되는 차이점은 결국 그 장소에서 취급하는 사무의 내용이 특정의 선거에 관하여 특정 후보자의 당선을 목적으로 표를 얻거나 얻게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 선거운동 기타 선거에 관한 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이고, 어떠한 구체적인 행위가 선거운동 기타 선거에 관련된 것인지 여부를 판단함에 있어서는 단지 그 행위의 명목에 의하여 형식적으로 결정하여서는 아니 되고, 그 행위가 행하여진 시기·장소·방법·대상 등을 종합적으로 파악하여 그것이 특정 후보를 위한 투표획득에 직접 또는 간접으로 필요하고도 유리한 행위인지 여부를 실질적으로 판단하여야 한다.<br/> 기록에 의하면, 피고인이 원심 판시 4개의 장소에 설치한 사무실은 선거운동을 도의원의 선거구별로 효율적으로 관리하기 위하여 일시적으로 설치한 것으로서 그 안에 책상과 의자를 비치하고 전화를 가설하여 여성자원봉사자들로 하여금 윤번제로 사무실을 지키게 하는 한편, 선거사무원들이나 자원봉사자들의 연락장소로 사용하기도 하고 그들이 모여 후보자별 판세를 분석하거나 회의 및 교육장소로도 사용한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 각 사무실은 15대 총선에 출마한 피고인의 당선을 목적으로 선거운동에 관한 사무를 처리하는 고정된 장소적 설비라고 할 것이고 사후에 당해 사무소를 정당연락소로 지구당등록대장에 등재하였다고 하여 그 실체가 변경되는 것은 아니라고 할 것이므로 이를 선거연락소로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법 제61조 소정의 연락사무소에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.<br/> 3. 출판물에의한명예훼손의 점 및 무고의 점에 대하여<br/> 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 위 공소외 2에게 교부한 위 금 2,000,000원의 용도가 선거운동 활동비 명목임을 전제로 하여, (1) 피고인이 같은 해 4. 8. 17:00경 피고인의 선거사무소에서 행한 기자회견에서 "공소외 2 에게 지불한 돈은 선거법상 은행예금에서 인출한 적법한 수당이다. 이를 마치 부정한 선거자금 공여인 양 사실을 날조하여 피고인 후보에게 타격을 주고자 하는 유치한 음모임을 밝힌다. 공소외 2는 공소외 3 후보와는 고교동문 친구사이로 공소외 3에게 거액을 사례하는 의혹을 풍기며, 하수인으로 고용한 것이다."라는 취지의 보도자료를 각 배포한 다음, 이에 대한 보충 설명을 하여 위 내용이 같은 날과 그 다음날 경남신문, 경남매일 등 일간신문 및 라디오, 텔레비전 방송에 각 보도되게 한 소위가 허위의 사실을 적시한 것으로서 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항에 해당하고, (2) 피고인이 같은 달 29. 12:00경 창원시 사파동 1 소재 창원지방검찰청 민원실에서 위 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 "피해자가 피고인으로부터 유급선거사무원 11명에 대한 법정수당 금 2,000,000원을 받았음에도 위 돈을 선거사무원들에게 전달하지 아니하고 임의로 사용하여 이를 횡령하고, 또한 선거운동 활동비로 받은 것처럼 허위사실을 언론에 공개하여 피고인의 명예를 훼손하였으니 처벌해 달라"라는 취지의 고소장을 접수시키고, 그 다음날 창원지방검찰청 302호 검사실에서 같은 취지의 고소인 보충진술을 한 소위가 허위의 사실을 신고한 것을 보아 형법 제156조에 해당한다고 판단하였는바, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 제공한 보도자료나 수사기관에 제출한 고소장의 각 내용이 허위라고 단정하기에 의문점이 있으므로 원심의 위와 같은 판단은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.<br/> 4. 그렇다면, 원심판결 중 위 부정선거운동의 점을 제외한 나머지 부분은 그대로 유지될 수 없고, 원심이 위 부정선거운동의 점을 판시 기부행위제한위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부정선거운동의 점도 함께 파기하지 않을 수 없어 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선