자본시장과금융투자업에관한법률위반(예비적죄명도박개장)

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【검 사】 구미옥(기소), 이성일(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 21. 선고 2011고단2044 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 : 피고인이 운영한 ○○○ 사이트는 실제 선물거래를 하는 곳이 아니고 회원들은 위 사이트에서 모의 선물거래, 즉 일종의 선물투자 게임을 하였을 뿐이므로 피고인은 자본시장과 금융투자업에서 정한 바와 같이 금융투자업을 하거나, 금융투자상품거래시장 또는 이와 유사한 시설을 개설하거나 유사한 시설을 이용하여 증권 또는 장내파생상품의 매매거래를 하였다고 볼 수 없다. 나. 양형부당 : 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 (1) 관련 법률조항 : 별지 기재와 같다. (2) 판단 (가) 무인가 금융투자업 영위의 점 1) 자본시장및금융투자업에관한법률(이하 자본시장법이라 한다)의 제정취지를 보면, 자본시장법 제5조에 부합하는 계약상의 권리로 해석되는 한 한국거래소에서 기존에 거래되는 파생상품에 해당하지 않더라도 그와 같은 권리는 자본시장및금융투자업에관한법률에서 말하는 파생상품으로 보아야 한다. 2) 피고인이 운영한 ‘○○○’의 운영방식은 회원들이 피고인의 계좌로 돈을 입금하면 회원들에게 선택한 적용비율로 환산한 매매거래용 사이버머니를 적립시켜 주고 회원들은 이를 이용하여 홈트레이딩시스템(HTS)에서 구동된 코스피 200 선물거래, CME EURO FX 종목 선물거래를 택하여 선물거래를 하는 방식으로서, 종목을 지정하면 연동되는 코스피 200지수, CME에서 제공하는 유럽통화 지수의 변동폭에 따라 자동계산되어 선택한 종목, 총 매수금액(사이버머니 기준), 선택 비율 등에 상응하여 회원들에게 손실이 발생한 경우에는 피고인의 이익이, 회원들에게 이익이 발생한 경우에는 피고인의 손실이 발생하는 구조이다. 3) 따라서 ○○○에서 거래되고 있는 상품은 자본시장및금융투자업에관한법률 제4조 제10항 제5호에서 말하는 ‘경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’인 ‘기초자산’과 연동된 같은 법 제5조 제1항 각호에서 말하는 계약상의 권리를 말하는 파생상품에 해당하고, 피고인은 자신의 계산으로 파생상품의 매매를 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위한 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 유사시설 개설 피고인이 자신이 개설한 ○○○에서 위 사이트 회원들과 사이에 사이버머니를 이용하여 장내파생상품인 코스피 200 선물거래를 하고, 회원들과 사이에 거래결과에 따라 손익을 정산한 행위는 거래소 아닌 자가 자본시장및금융투자업에관한법률 제377조가 규정한 거래소의 업무인 장내파생상품의 매매에 관한 업무와, 장내파생상품의 거래에 따른 매매확인, 채무인수, 차감, 결제증권·결제품목·결제금액의 확정 등의 업무를 수행함으로써 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 한 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 관한 판단 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반양형조건 및 피고인이 집행유예 기간 중 이 사건 범행에 이른 점을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워 부당하지 않다. 3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여, 원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 항목의 ‘제27조’를 ‘제27호’로 고치는 것으로 경정한다. 당심에 이르러 도박개장의 공소사실을 예비적으로 추가하는 검사의 공소장변경신청이 허가되었으나, 당심이 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여는 따로 판단하지 아니한다.). 판사 정호건(재판장) 정혜원 이혜랑