【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 2 및 검사
【변 호 인】 변호사 최병학외 1인
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 27. 선고 2005노305 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】1. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니하면 성립하는 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결 등 참조).
이 부분 원심판결 이유를 위 법리와 관련 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 판시와 같은 출입국관리법령의 규정, 불법체류자 단속업무에 관한 경찰 내부의 업무지시, 경찰공무원의 일반적인 직무상 의무, 위 피고인 자신이 경찰에서 진술하였던 내용 등을 인정한 다음, 수원중부경찰서 (이름 생략)파출소 부소장으로 근무하던 위 피고인이 112 순찰을 하고 있던 공소외 1 경장과 공소외 2 순경에게 "○○시장 내 △△호프에 불법체류자가 있으니 출동하라"는 무전지령을 하여 동인들로 하여금 그곳에 있던 불법체류자들인 공소외 3 등 5명을 (이름 생략)파출소로 연행해 오도록 한 다음, 위 공소외 3 등이 불법체류자임을 알면서도 이들의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 본서인 수원중부경찰서 외사계에조차도 보고하지 않았을 뿐만 아니라(달리 자진신고 하도록 유도한 것도 아니다), 더 나아가 근무일지에 단지 ‘○○ 복개천 꼬치구이집 밀항한 여자 2명과 남자 2명이 있다는 신고 접한 후, 손님 3명, 여자 2명을 조사한 바 꼬치구이 종업원으로 혐의점 없어 귀가시킴’이라고 허위의 사실을 기재하고, 이들이 불법체류자라는 사실은 기재하지도 않은 채 자신이 혼자 소내 근무 중임을 이용하여 이들을 훈방하였으며, 훈방을 함에 있어서도 통상의 절차와 달리 이들의 인적사항조차 기재해 두지 아니한 행위는 직무유기죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다.
그리고 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있는 것이므로(위 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결 참조), 검사가 위 피고인의 행위를 허위공문서작성·행사죄로 기소하지 않고 직무유기죄로만 공소를 제기한 이 사건에서 원심이 그 공소범위 내에서 위 피고인을 직무유기죄로 인정하여 처벌한 조치 역시 정당하다. 이 점을 다투는 상고논지도 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 피고인 1과 피고인 2 사이의 뇌물공여, 부정처사후수뢰의 점에 관하여
구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는바, 여기에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미하며(대법원 1995. 5. 23. 선고 94도1735 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1807 판결 등 참조), 위 규정은 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여도 적용된다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조).
또한, 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 위 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조).
원심이 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들 중에서 피고인 1에 대한 경찰 제4, 5회 피의자신문조서 및 경찰 진술조서의 각 진술기재와 동인이 경찰에서 작성한 진술서의 기재는 피고인들이 제1심에서 그 기재 내용이 실제 사실과 부합하지 않는다는 취지로 진술하여 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다.
다만, 피고인 1이 변호사법 위반죄(원심의 유죄판결이 확정된 부분)로 먼저 분리기소되어 이 사건으로 병합되기 전 사건의 제1심 제1회 공판조서를 보면, 위 피고인은 그 사건의 공소사실을 자백하였고 이에 따라 제1심법원이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 사실이 인정되나, 앞서 든 위 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 및 진술조서, 진술서에 기재된 변호사법 위반부분의 진술내용은 위 피고인이 법정에서 자백한 공소사실에 부합하지 않는 것이어서 그 조서 등의 내용을 인정한 것이 아닐 뿐만 아니라, 설령 그 내용을 인정한 것으로 본다고 하더라도 그 당시에는 아직 기소되지 않은 채 검찰에서 부인하는 취지로 조사를 받고 있던 이 사건 뇌물공여 부분에 관한 기재 내용까지 실제 사실에 부합한다고 인정한 것으로 볼 수는 없다. 이와 같은 취지에서 원심이, 기록에 편철된 증거목록 중 제1심 제1회 공판기일에 위 피고인이 위 증거들의 내용을 인정하였다고 기재되어 있는 부분은 착오로 기재된 것이거나 아니면 위 피고인이 그와 같이 진술하고 기재한 사실이 있었다고 한 것을 ‘내용인정’으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해된다고 한 부분 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나아가 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 관한 피고인들의 변소내용을 그대로 받아들이기 어렵다는 점 등의 간접사실을 포함하여 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하더라도 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 제출되었다고 보기는 어렵다고 판단한 원심의 조치도 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피고인 2가 공소외 4로부터 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여
뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조).
이러한 법리를 전제로 하여 이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인에게 뇌물을 공여하였다는 공소외 4의 진술은 그 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 공소외 4의 위 피고인에 대한 감정 등을 종합적으로 고려할 때 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 위 피고인과 피고인 1 사이의 금전거래 관계 및 피고인 1과 공소외 4 사이의 금전거래 관계가 각 존재하여 피고인 1이 공소외 4로부터 받은 자기앞수표를 피고인 2에게 교부하였을 가능성도 있다고 보이므로, 공소외 4가 뇌물로 교부하였다고 주장하는 자기앞수표에 피고인 2의 배서가 기재되어 있다는 사실 역시 유죄의 증거로 삼기에는 부족하며, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 위법이 있는 것으로 보이지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 피고인 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)