입양신고의위탁확인

【청구인, 상고인】 <br/>【사건본인】 <br/>【원심판결】서울고등법원 1987.5.11 선고 87르77 판결<br/>【주 문】<br/> 상고를 기각한다.<br/> 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.<br/><br/>【이 유】 상고이유를 판단한다.<br/> 이 사건 청구원인의 요지는, 청구인의 장남인 사건 본인은 6.25 당시 군복무 중 동해안을 거쳐 북한지역 상륙작전에 참가하게 되자 무사생환이 어렵다고 보고 출발하기에 앞서 1950.10.7경 친생부인 청구인에게 사건본인의 아우 3명 중 아들을 2명 이상 낳는 집안에서 아들 하나를 골라 사건 본인의 양자로 입양시켜 달라고 유언으로 위탁한 후 그 상륙작전에 참가 1950.12.13 전사하였는데 사건본인의 아우 중 막내인청구외 1이 아들 2명을 두었으므로 청구인이 사건 본인의 위의 위탁(또는 유언)에 따라청구외 1의 큰아들인청구외 2를 사건본인의 사후양자로 선정하여 입양시키고자 하는 바, 현행민법이 시행되면서 사후양자는 호주가 사망한 경우에만 선정할 수 있도록 변경되었고, 이를 이유로 청구인의 이 사건 사후양자의 입양신고가 불수리되고 있으나 이 사건 발생당시인 구 민법시행당시의 관습법상으로는 사건본인의 사후양자를 선정할 수 있었고,신 민법 부칙 제2조,제26조,호적법 제140조 등에 의하여 이 사건 사후양자의 선정과 입양신고에 대하여는 사건발생당시 시행되던 구 민법상의 관습법을 적용하여야 할 것이므로 법원에서 청구인이 사건본인으로부터 위와 같은 입양신고를 위탁(또는 유언)받은 사실을 확인하고, 아울러 이 사건 사후양자 선정과 호적신고절차를 허가한다라는 재판을 하여 청구인으로 하여금 이 사건 사후양자를 입양시킬 수도 있도록 하여 달라는 것이다.<br/> 기록에 의하여 살펴보면, 사건본인은 1950.6.8 청구외3과 혼인신고를 필한 기혼남자인 사실이 인정되는 바, 신 민법이 시행되기 전의 구 관습법상으로는 기혼남자가 사자없이 사망한 때에는 호주가 아니라도 그 사후양자를 선정할 수 있었고, 또한구 민법 실시당시의 구술에 의한 유언은 그 당시 유효할 뿐만 아니라민법 부칙 제26조에 의하여 신 민법 실시후에도 그 효력이 지속된다고 보아야 함은(당원 1965.9.7 선고 65다1265 판결 참조) 논지가 주장하는 바와 같다.<br/> 한편가사심판법 제1조 제1호 갑류 바의 규정에 의하면 가정법원은 가사갑류 사건으로서 사후양자선정의 허가여부에 대한 심판을 하도록 규정하고 있으나, 이는 호주가 사망한 후 호주의 배우자가 없거나 또는 배우자가 사후양자를 선정하지 아니하여 호주의 직계존속이나 친족회에서 사후양자를 선정하는 경우 그에 대한 허가여부를 심판하는 것임이민법 제867조,제868조에 비추어 명백하고 달리 가사심판법이나 인사소송법상 이 사건 청구취지와 같은 심판을 신청할 수 있는 근거규정이 없으므로 청구인은 이 사건 청구취지와 같은 심판청구를 할 수 없다할 것이며, 법원으로서도 청구인이 호적공무원에게 이 사건 사후양자의 입양신고를 하고 그에 대한 신고접수를 거부당한 경우에 그 처분에 대하여 호적법 소정의 불복절차에 따라 불복신청을 하여 이 사건 사후양자의 선정과 입양신고가 적법한 것인지의 여부에 대한 판단을 구한다면 모르되 구체적인 분쟁사건을 떠나 이 사건 청구취지와 같은 재판을 할 수 없다 할 것이다.<br/> 결국 원심의 이유설시가 다소 미흡하기는 하나 이 사건 청구가 부적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하고 상고논지는 이유없다.<br/> 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식