【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심판결】 대구가법 2011. 10. 27. 선고 2011드단14819, 22803 판결
【변론종결】2012. 4. 6.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고와 피고 사이에 양친자관계가 존재하였음을 확인한다.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 각자 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
원고와 피고 사이에는 양친자관계가 존재하였거나 존재함을 확인한다(원고는 당심 제2회 변론기일에서 이 사건 청구에는 원고와 피고 사이에 양친자관계가 존재하였음을 구하는 뜻도 포함되어 있다는 취지로 진술하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 인정 사실
다음의 각 사실은 갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 피고와제1심 공동피고 1은 원고를 자신들의 친생자로 출생신고를 하였다. 그러나 사실은 피고와제1심 공동피고 1은 원고가 그들의 친생자가 아님에도 원고를 입양할 목적으로 출생신고를 한 것으로, 피고와제1심 공동피고 1은 그 무렵부터 원고를 친생자처럼 양육하였다.
나. 피고는 원고가 성인이 되어 혼인(2003. 3. 28. 신고)한 후 원고의 친생부모가 나타나자 원고를 상대로이 법원 2004드단21451호로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하였고, 위 사건에서 2005. 10. 10. ‘원고와 피고는 파양한다’는 내용의 조정이 성립되었다.
다. 원고는 그녀와 피고들 사이의 친생자관계를 양친자관계로 정정하기 위한 절차 없이 2005. 10. 26. 위 조정 자체만으로 파양신고를 하였고, 현재 가족관계등록부상소외 1과소외 2의 자녀로서 새로운 주민등록번호가 부여된 것으로 기재되어 있지만, 제적 당시의 주민등록정보가 여전히 존재하고 있다.
2. 판단
가. 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위해서는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 수반되어야 하는 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결 등 참조).
나. 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 나타난 원고에 대한 출생신고의 경위 및 그 후 양육상황 등에 비추어 보면 피고가 원고에 대한 출생신고를 할 당시 원고와 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있었다고 할 것이고, 원고가 15세가 된 이후 위 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보이며 그 밖에 양친자로서의 신분적 생활사실 등 입양의 실질적인 요건을 모두 갖추었다 할 것이므로, 비록 형식에 잘못이 있다 하더라도 원고에 대한 출생신고는 입양신고로서의 효력이 있다 할 것이므로, 원고와 피고 사이에는 양친자관계가 성립되었다고 보아야 한다.
다. 이에 대하여 피고는, 원고와 피고 사이에서 이미 ‘원고와 피고는 파양한다’는 내용의 조정이 성립되었으므로 더 이상 양친자관계는 존재하지 아니한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원고와 피고 사이에서 2005. 10. 10. ‘원고와 피고는 파양한다’는 내용의 조정이 성립된 사실은 앞서 본 바와 같고, 가사조정의 경우 조정조서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으며(가사소송법 제59조 제2항) 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(민사소송법 제220조), 이로써 원고와 피고 사이의 양친자관계는 종료하였다고 볼 것이다(이에 기한 파양신고는 창설적 신고가 아닌 보고적 신고이므로 파양신고가 위법하더라도 위 파양의 효력에는 영향이 없다).
라. 따라서 원고와 피고 사이의 양친자관계는 위 나.항에서와 같이 성립하여 위 조정으로 인한 파양으로 종료할 때까지 계속되었다고 할 것이므로, 위 조정으로 인한 파양 당시에 원고와 피고 사이에 양친자관계가 존재하였다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고와 피고 사이에는 양친자관계가 존재하였음이 명백하고, 또한 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으나, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정되는바(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447), 피고가 친생자가 아닌 원고를 그의 법률상 배우자와 사이에서 출생한 친생자인 것처럼 허위로 출생신고를 한 후에 친생자관계부존재확인 소송을 제기하였으나 파양조정을 한 이 사건의 경우 파양은 장래효만 있는 신고사건이고 등록부정정의 기초인 실체적 신분관계의 존부, 즉 양친자관계의 존부가 파양조정의 선결문제로서 판단될 뿐이므로 파양조정 자체만으로는 등록부정정신청을 할 수 없고 다시 친생자관계를 양친자관계로 정정하기 위한 절차가 필요한데 양친자관계의 존부는 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항으로서 친생자관계를 양친자관계로 등록부정정을 하기 위해서는 양친자관계존재확인판결이 필요하므로[가사소송규칙 제2조 제1항 제3호, 호적선례 6-137, 가족관계등록선례 200905-2,가족관계등록예규(2009. 7. 17. 개정) 제301호 등 각 참조], 원고와 피고 사이에 조정에 의한 파양이 이루어져 양친자관계가 종료하였다고 하더라도 원고로서는 위와 같이 피고와 사이에 가족관계 등록내용을 정정하기 위하여 원고와 피고 사이에 양친자관계가 존재하였다는 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.
판사 이영화(재판장) 서범준 김수연