손해배상(기)·손해배상(기)

【원고(반소피고)】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 박종욱 외 1인) 【피고(반소원고)】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 류기현 외 1인) 【변론종결】2023. 10. 12. 【주 문】 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 4,178,202,221원 및 이에 대하여 2021. 3. 13.부터 2024. 1. 18.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고(반소피고)의 주위적 본소 청구 및 나머지 예비적 본소 청구와 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 25%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 [본소] 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 10,142,578,430원 및 그중 500,000,000원에 대하여 2021. 3. 13.부터 다 갚는 날까지 연 12%의, 9,642,578,430원에 대하여 2021. 3. 13.부터 2023. 6. 22.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [반소] 원고는 피고에게 10,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 등 원고(변경전 상호: ▷▷▷ 주식회사, 이하 구분 없이 ‘원고’라 한다)는 공업용 전자급 가스 생산 판매 및 분배 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고는 신·재생에너지(태양광, 태양열, 풍력, 지열, 바이오매스, 연료전지 등) 발전사업 등을 목적으로 하는 회사이다. 나. 원피고 간의 전기요금 절감 서비스 공급계약 체결 및 피고의 에너지저장장치 설치 1) 원피고는 2017. 11. 10. 피고가 원고의 ▽▽공장, ◎◎공장, ◁◁공장, ☆☆공장에 에너지저장장치(ESS, Energy Storage System, 이하 ‘ESS 설비’라 한다)를 설치한 후 이를 활용하여 전기요금을 절감하는 서비스를 제공하는 내용의 ‘에너지저장장치를 활용한 전기요금 절감 서비스 공급계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건과 관련한 내용은 아래와 같다. 원고(이하 "고객사"라 한다)와 피고(이하 "공급사"라 한다)는 에너지저장장치(이하 "ESS"라 하며, ESS와 관련하여 공급사가 설치하는 제반 설비를 포함한다)를 활용한 전기요금 절감 서비스의 이용 및 공급에 합의하여 다음과 같이 에너지저장장치를 활용한 전기요금 절감 서비스 공급 계약서(이하 "본 계약"이라 한다)를 체결한다. 제2조(전기요금 절감 서비스 제공) 공급사는 자신의 비용과 책임으로 ESS를 아래 각호의 고객사 공장에 설치/운영하여 고객사에게 ESS를 활용한 전기요금 절감 서비스를 제공한다. 1. ▽▽공장 : ▽▽광역시 (주소 1 생략) 2. ◎◎공장 : 경상북도 ◎◎시 (주소 2 생략) 3. ◁◁공장 : 전라남도 여수시 (주소 3 생략) 4. ☆☆공장 : ☆☆광역시 (주소 4 생략) 제4조(서비스 제공기간) 본 계약에 따른 서비스 제공기간은 제2조 각호의 고객사 공장별로 한국전력의 ESS 전용 계량기가 설치되어 본 계약에 따른 서비스가 제공되는 날(이하 "상업운전 개시일"이라 한다)로부터 15년으로 한다. 제5조(시설물에 관한 사항) ① 공급사는 ESS를 자신의 비용과 책임으로 설치, 유지, 관리 및 보수하기로 하며, 공급사가 설치한 ESS의 소유권은 공급사에게 귀속한다. ② 고객사는 ESS의 설치에 필요한 장소(토지 또는 건물 내부 공간)를 공급사에게 무상으로 제공하며, 공급사의 ESS설치 관련 인, 허가 등 제반 절차 수행에 협조한다. 제6조(공급사의 의무) ② 공급사는 ESS 설치와 관련된 전기설비에 대하여 문제가 발생하지 않도록 관련 법령을 준수하고, ESS를 선량한 관리자의 주의의무로서 유지보수 및 정기검침 한다. 공급사는 ESS 설치 후 사용하기 이전의 검사에 관한 비용, ESS 설치 검사에 관한 비용을 부담한다. ④ 공급사의 귀책사유로 인하여 전기공급이 중단되는 등의 사유가 발생하거나, 공급사가 고의 또는 과실로 제2항의 의무를 위반하여, 고객사에게 손해가 발생하는 경우 그 손해를 배상한다. 본항의 손해에는 고객사가 전기 공급이 중단됨으로 인하여 고객사의 거래처에 가스를 공급하지 못하여 발생된 손해(거래처에게 보상하여야 하는 손해 등)를 포함한다. 제10조(손해배상) ① 본 계약에 규정된 자신의 의무를 위반하여 상대방의 손해를 야기한 당사자는 상대방이 입은 손해를 배상하여야 한다. ② 공급사의 귀책사유로 인해 본 계약이 해지되는 경우 공급사는 『계약 해지의 직전 월부터 3개월간의 기간에 대하여 산정된 전기요금 절감액에서 서비스 이용료를 제외한 금액의 월 평균액 × 해지일로부터 제4조의 규정에 의한 서비스 제공기간의 만료일까지의 월 수』로 산정한 금액에 할인율 5%를 적용한 금원을 손해배상액으로서 고객사에게 지급하여야 하며, 제2조 각호에 규정된 고객사의 공장 중 ◁◁ 및 ☆☆공장에 대하여는 ESS 설치를 위한 건축물의 신축 비용을 고객사가 선 투자한 후 미회수된 비용이 있는 경우 그 미회수 비용을 본 항의 손해배상액에 가산하여야 한다. 본 항의 경우 고객사는 고객사의 의사에 따라 ESS의 소유권을 장부가로 취득할 수 있다. ③ 고객사의 귀책사유로 인하여 본 계약이 해지되는 경우 고객사는 『계약 해지의 직전 월부터 3개월간의 기간에 대한 서비스 이용료의 월 평균액 × 해지일로부터 제4조의 규정에 의한 서비스 제공기간의 만료일까지의 월 수』로 산정한 금액에 할인율 5%를 적용한 금원을 손해배상액으로서 공급사에게 지급하되, 계약 해지 시점의 공급사의 잔여 운영편익에는 공급사가 ESS를 운영하지 않게 됨으로써 지출하지 않을 유지, 수선, 보수비 등 일체의 비용을 제외한다. 제11조(해지) ① 일방 당사자가 본 계약을 위반하는 경우 상대방은 15일의 기간을 두고 서면으로 그 시정 내지 개선을 요구할 수 있으며, 위 기간 안에 귀책당사자의 시정 내지 개선조치가 없을 경우 상대방은 서면으로 본 계약을 해지할 수 있다. 2) 원피고는 원고의 4개 공장에 대해 투자비 회수, 수선비·운영비 지출 및 수익을 분배하는 내용의 ‘서비스 이용료 산정 약정’을 체결하였는데, 2018. 2. 23. ☆☆공장과 관련하여 체결된 약정은 아래와 같이 원고가 절감된 전기요금 중 20%를 취득하고, 나머지 80%는 피고에게 전기요금 절감 서비스 이용료로 지급하는 것을 내용으로 한다(피고는 이용료에서 투자비, 수선비, 운영비 등을 충당하게 된다). 제1조 (서비스 이용료) "본 계약"에 적용되는 각 공장별 서비스 이용료(부가세 별도)는 아래 표와 같다. ? 각 공장별 서비스 이용료 = ESS를 활용한 전기요금 절감 금액＊의 [80%]에 해당하는 금액 － 제2조 제5항의 전기요금 ※ ESS를 활용한 전기요금 절감 금액 = [A - B] A : 제2조 제1항의 절감금액이 미 반영된 하기 각 공장별 선택요금제를 기준으로 산정된 전기요금 － ☆☆공장 : 계약전력 [120,000Kw], 선택요금제 [산업용(을) 고압 B 선택 3] B : A항의 각 공장별 제2조 제1항의 절감금액이 반영되어 한국전력으로부터 청구된 해당 월의 전기요금 ? 제2조 (전기요금 절감금액의 산정) ① 제1조의 각 공장별 "ESS를 활용한 전기요금 절감 금액"은 아래 표의 각호를 합산한 금액으로 산정되며, 아래 표의 각호 중 한국전력공사의 기본공급약관, 기본공급약관시행세칙(이하 "약관 및 시행세칙")에 따른 계산식은 적용시점의 유효한 약관 및 시행세칙에 따라 변경되는 것으로 한다. ? 항목계산식 1. 피크저감해당 월 피크 저감량(kW) × 기본요금 단가 2. 부하이동(최대부하 방전량 － 최대부하 충전량) × 최대부하시간대 요금단가 + (중부하 방전량 － 중부하 충전량) × 중부하시간대 요금단가 + (경부하 방전량 － 경부하 충전량) × 경부하시간대 요금단가 3. 기본요금할인(‘17.1~’20.12) 평균최대수요전력 감축량 × 기본요금 단가 × 3 (‘21.1~’26.3) 평균최대수요전력 감축량 × 기본요금 단가 ※ 평균 최대수요전력 감축량(kW) = (해당월 평일 최대부하시간대 방전량 합계 － 해당월 평일 최대부하시간대 충전량 합계) / (해당월 평일일수 × 3) 4. 충전요금할인(‘17.1~’20.12) 해당 월의 경부하시간대 총 충전량 × 경부하시간 요금단가 × 0.5 5. 전력산업기반기금（1＋2＋3＋4）× 0.037 ※ ESS 배터리용량 비율에 따른 할인금액 차등 적용 상기 표의 제3호(기본요금할인)와 제4호(전력량요금할인)는 계약전력 대비 ESS 배터리 용량 비율에 따라 다음 표와 같이 조정되며, 적용시점의 유효한 약관 및 시행세칙에 따라 변경된다. 계약전력 대비 ESS 배터리용량 비율차등 적용 10% 이상할인금액의 1.2배 5%~10% 미만할인금액의 1.0배 5% 미만할인금액의 0.8배 ? ⑤ ESS 설비 운용을 위한 소비전력(공조설비, ESS 관련설비 가동전력 등)은 공급사 부담으로, 공급사는 고객사에 설치된 계량기의 시간대별 계량에 근거한 수치를 ESS 설비의 운용을 위한 소비전력에 대한 전기요금을 산정한다. 3) 피고는 이 사건 계약에 따라 원고의 4개 공장에 ESS 설비를 설치하였고(그중 ☆☆공장에 설치된 ESS 설비를 ‘이 사건 ESS 설비’라 한다), ☆☆공장은 2018. 6. 10.부터 상업운전을 시작하였다. 4) 한편, 피고가 설치한 ESS 설비란 태양광/풍력 등에서 발전되거나 전력계통으로부터 공급된 전력을 배터리에 저장한 후, 필요한 때에 공급할 수 있는 시스템으로, 에너지를 저장하는 배터리, 전력을 변환하는 전력변환장치(PCS), 전력 흐름을 통합적으로 제어·관리하는 관리 소프트웨어(BMS, PMS, EMS) 등으로 구성된 새로운 전력설비로, 이를 그림으로 나타내면 아래와 같다. 또한, 배터리는 셀, 모듈, 랙 단위로 구성되는데, 아래 그림과 같이 22개의 배터리 셀이 1개의 모듈을 구성하고, 위 모듈 12개가 1개의 랙을 구성하며, 이 사건 ESS 설비 배터리실에는 총 512개(1, 2층 각 256개)의 랙이 설치되어 있었다. 다. 이 사건 ESS 설비에서의 화재 발생 1) 2019. 1. 21. 원고의 ☆☆공장에 설치된 이 사건 ESS 설비에서 화재가 발생하여 이 사건 ESS 설비가 전소하였다(이하 ‘이 사건 화재’라 한다). 2) 국립과학수사연구원은 이 사건 화재 현장을 직접 조사한 후 2019. 2. 19. 법안전감정서를 작성하였는데, 주요 내용은 아래와 같다. □ 사건개요 2019. 1. 21. 09:27경 ☆☆(주소 4 생략) 원고 공장 내 ESS저장장치실에서 불상의 원인으로 화재가 발생하여 ESS실 1개동이 전소되는 화재가 발생한 것임. 2. 검토 가. 현장의 연소형상은 2층 ESS실 내부가 전반적으로 심하게 연소된 모습이고, PMS상에서 최초 알람이 발생한 부분이 4호기 64번 랙 부분이고, 64번 랙 배터리 팩주1)의 금속 외함 및 동 배터리 팩 내부 배터리 셀에서 다수의 전기적 용융흔이 식별되는 상태로 2층 4호기 64번 랙 부분에서 최초 발화된 것으로 추정됨. 나. ESS실 2층 4호기 64번 랙 내에서 수거한 배터리 팩 전면 우측 부분의 금속 외함이 전기적으로 용융 천공된 상태이고, 동 부위에 위치한 배터리 셀의 음극 부분에서도 전기적 용융흔이 식별되는 상태로 동 배터리 셀 내부에서 절연파괴가 발생되면서 전기적 용융흔의 형성 및 화재를 유발한 것으로 추정됨. 다. 리튬이온 계열의 배터리 셀은 과충전, 외부 충격 및 방전 과정에서의 열 발생으로 인해 내부 분리막이 손상되고, 최종적으로 양극과 음극 사이에서 절연파괴가 발생 될 수 있으며, 이때 수반되는 전기적 발열 및 불꽃은 전해액 또는 주변 가연물 등을 착화시키는 발화원인으로 작용 가능함. 라. 다만 화재 이후 배터리 셀 및 배터리 팩 등이 연소 유실 및 변형된 상태이어서 어떤 원인으로 절연파괴가 발생되면서 화재로 진전되었는지에 대해서는 구체적인 논단이 어려움. 3. 감정결과 이상의 검사 및 검토 결과, ESS실 2층 4호기 64번 랙에서 최초 발화된 것으로 추정되며, 64번 랙 상단에서 7번째 배터리 팩 및 내부 배터리 셀에서 발화원인으로 작용 가능한 전기적 용융흔이 식별됨. 3) ☆☆남부경찰서는 이 사건 화재와 관련하여 아래와 같이 범죄혐의점이 없다는 이유로 내사종결처리하였다. 의견 ○ 본 건은 현장 임장내사, 목격자 및 피해회사 관계자들 상대 내사, 화재설비 로그 및 이벤트 관련자료, 감식 감정결과 등에 의하면, 리튬이온 계통의 배터리 셀은 과충전, 외부 충격 및 방전 과정에서의 열 발생 등으로 인해 내부 분리막이 손상되고, 최종적으로 양극과 음극 사이에서 절연파괴가 발생 될 수 있으며, 이때 수반되는 전기적 발열 및 불꽃은 전해액 또는 주변 가연물 등을 착화시키는 발화원인으로 작용 가능하고, PMS상에서 최초 알람이 발생한 부분이 4호기 64번 랙 부분이고, 64번 랙 배터리 팩의 금속 외함 및 동 배터리팩 내부 배터리 셀에서 다수의 전기적 용융흔이 식별되는 상태로 보아 ESS실 2층 4호기 64번 랙에서 최초 발화되어 화재가 발생한 것으로 판단됩니다. ○ 방화 및 실화 등 범죄혐의점은 없으므로 내사 종결하고자 합니다. 라. 원고의 이 사건 계약 일부 해지 1) 원고는 2019. 2. 22. 피고에게 이 사건 화재의 구체적인 원인을 조속히 파악해줄 것과 이 사건 ESS 설비의 보수계획 및 다른 공장에 대한 재발 방지 대책을 수립하고, 이 사건 화재로 인한 손해배상 등의 조치를 할 것을 요구하였고, 피고는 2019. 3. 5. 원고에게 이 사건 화재에 대한 조사 및 재발 방지 대책을 수립하고 있고, 이 사건 화재와 관련하여 보험사(♡♡♡보험)에 보험금 지급을 요청하였으며, ☆☆공장의 ESS 설비 재가동을 위한 후속 계획과 관련한 구체적 일정 협의에 대한 협조 및 ☆☆공장을 제외한 나머지 3개 공장의 ESS 설비 재가동에 대한 동의를 요청한다는 내용의 공문을 보냈다. 2) 원고는 2019. 3. 13. 자 회의에서 피고에게 ☆☆공장은 재가동이 어렵다고 통지하였고, 2019. 4. 16. 피고에게 피고의 이행불능을 이유로 이 사건 계약 중 ☆☆공장의 이 사건 ESS 설비에 대한 부분을 이 사건 계약 제11조 제1항에 따라 해지하므로, 이 사건 화재로 인한 손해를 배상하여 달라는 내용의 공문을 보냈다. 3) 원고는 피고에게, 2019. 5. 8. ☆☆공장 외 다른 3개의 공장은 안전성이 검증되지 않아 ESS 설비의 재가동에 동의할 수 없고, 이 사건 화재로 인한 원고 시설물에 대한 직접적인 피해 외에도 원고가 선투자한 ESS 건축물 신축비용 관련 손해와 이 사건 계약 제10조 제2항에 따른 손해배상의무를 조속히 이행하여 달라는 내용의 공문을 보냈고, 2019. 5. 28. ☆☆공장 외 다른 3개 공장의 경우 원고가 제시한 요구사항 충족을 조건으로 공장별로 재가동 여부를 결정하고자 하며 이 사건 화재로 인한 손해배상을 조속히 이행하여 달라는 내용의 공문을 보냈다. 4) 원고는 2020. 1. 14. 피고에게 이 사건 화재로 인한 원고 생산/재고 손해(거래처 긴급 Back-up 공급 비용)와 이 사건 계약 제10조 제2항 전단에 따른 손해배상 및 나머지 3개 공장의 가동중단으로 인한 손해를 조속히 배상하여 달라는 내용의 공문을 보냈고, 피고는 2020. 2. 4. 원고에게 피고는 원고에게 ☆☆공장의 ESS 설비 재설치 및 재가동을 제안하였으나 원고가 이를 거절하였고, 이에 피고는 이 사건 화재에 대한 귀책사유가 없음에도 이 사건 계약의 ☆☆공장 부분에 대한 해지에 동의한 것이므로 이 사건 계약 제10조 제2항 전단에 따른 손해배상 요청에는 응할 수 없으며, 나머지 3개 공장의 경우 원고의 수령거절로 인하여 해당 ESS 설비의 가동이 이루어지지 못한 것이므로 미 가동에 대한 귀책사유가 없어 손해배상청구에 응할 수 없다는 내용의 공문을 보냈다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 가지번호를 특정하지 않는 한 같다), 을 제1, 5, 6, 20, 21호증, 을 제21호증의 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 주장의 요지 1) 본소 관련 가) (주위적 청구) 피고의 선관주의의무 위반으로 발생한 이 사건 화재로 인하여 이 사건 계약 중 ☆☆공장에 대한 부분이 이행불능이 되었고, 이에 원고는 이 사건 계약 제11조 제1항에 따라 이 사건 계약 중 ☆☆공장에 대한 부분을 해지하였다. 따라서 피고는 원고에게 민법 제390조, 이 사건 계약 제10조 제1항에 따른 손해배상의무가 있고, 손해배상액은 이 사건 계약 제10조 제2항 전단에 따른 손해배상예정액인 10,142,578,430원이 되는바, 피고는 원고에게 10,142,578,430원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) (예비적 청구) 피고는 공작물에 해당하는 이 사건 ESS 설비의 소유자이자 점유자이므로(이 사건 계약 제5조 제1항), 민법 제758조 제1항에 따라 이 사건 ESS 설비의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 원고에게 발생한 손해인 이행이익 22,196,130,318원을 지급할 의무가 있는데, 원고는 일부청구로써 주위적 청구금액과 동일한 10,142,578,430원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 2) 반소 관련 이 사건 화재로 인하여 피고의 이 사건 계약상의 의무가 이행불능이 되었으므로, 피고의 의무이행이 가능한 것을 전제로 하는 피고의 반소 청구는 이유 없다. 또한, 피고는 이 사건 계약이 원고의 이행거절로 2019. 3. 13.경 해지되었음을 전제로 손해배상예정액을 산정하였는데, 피고는 이 사건 화재 이후 이 사건 반소장을 제출하기까지 4년간 단 한 차례도 원고의 이행거절을 이유로 이 사건 계약을 해지한다는 의사를 표시한바 없고, 오히려 합의해지를 주장하여 왔으므로, 손해배상예정액의 산정 역시 근거가 없다. 나. 피고 주장의 요지 1) 본소 관련 가) (주위적 청구 관련) 피고는 이 사건 계약 제6조 제2항의 선관주의의무를 다하였으므로, 이 사건 화재에 대한 귀책사유가 인정되지 않는다. 또한, 피고의 이 사건 계약상의 채무는 ESS 설비를 이용하여 원고에게 전기요금 절감 서비스를 제공하는 것으로(제2조), 피고는 원고의 ☆☆공장에 ESS 설비를 재설치하여 이 사건 계약상의 채무를 이행할 수 있었음에도 원고가 부지제공의무를 이행하지 않는 등 ESS 설비 재설치를 종국적으로 거부하여 피고가 이 사건 계약상의 의무를 이행하지 못한 것인바, 원고의 민법 제390조, 이 사건 계약 제10조 제1항에 따른 손해배상청구는 이유 없다. 나) (예비적 청구 관련) 피고는 관련 법령을 준수해 이 사건 ESS 설비를 설치하였고, 제조사가 제시한 배터리 사양에 따라 이 사건 ESS 설비를 관리하였으며, 이 사건 화재 발생 이전에도 화재 예방을 위한 적절한 조치를 취하였고, 이 사건 화재 발생 당시에도 필요한 조치를 취하는 등 이 사건 ESS 설비의 위험성에 비례하여 사회통념상 요구되는 방호조치를 다하였으므로, 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상 하자가 존재한다고 볼 수 없다. 또한, 원고가 청구하는 손해는 이 사건 계약을 통한 이행이익으로 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상의 하자로 인해 발생한 손해가 아니고, 설령 이와 달리 보더라도 ESS 설비를 재설치하여 재가동이 가능한 시점까지의 이행이익으로 배상범위가 제한되어야 한다. 2) 반소 관련 피고가 원고의 ☆☆공장에 ESS 설비를 재설치하여 가동하는 것이 가능함에도 원고가 부지제공의무 거부 등 이행거절을 하여 이 사건 계약은 2019. 3. 13. 원고의 이행거절을 이유로 해지되었고, 이로써 피고는 이 사건 계약에 따른 이행이익을 전혀 취득할 수 없게 되는 손해를 입었는바, 원고는 피고에게 민법 제390조, 이 사건 계약 제11조 제1항에 따른 손해를 배상할 책임이 있다. 피고의 손해액은 이 사건 계약 제10조 제3항 전단에 따른 손해배상예정액인 38,647,931,620원이 되는데, 피고는 명시적 일부청구로써 10,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 3. 판단 가. 이 사건 화재가 이 사건 계약의 이행불능에 해당하는지 여부 1) 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조). 2) 갑 제6, 9호증, 을 제21호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고가 원고에게 지속적으로 ☆☆공장에 ESS 설비를 재설치할 것을 제안한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제13호증, 을 제18, 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들, 즉 ① 이 사건 화재로 인하여 이 사건 ESS 설비가 전소한 사실, ② ESS 설비의 재시공은 화재의 원인규명과 재발 방지 대책 등을 고려하여 원고가 선택할 문제에 해당한다고 보이는데, 이 사건 화재의 원인 및 대책이 명확하게 규명되지 않고 있는 상황에서 원고가 피고의 ESS 설비 재시공 요청을 받아들여야 한다고 볼 근거가 부족한 점, ③ 2019. 2. 13. 자 회의(을 제21호증의 1)에서 피고는 ‘☆☆공장에 대한 향후 계획’과 관련하여 "1) 고객사의 의견이 더 중요하므로 내부의견을 주시면 그에 대해 경영층에 보고하여 말씀드리겠음. 2) 고객사의 재설치 요청이 있을 경우 긍정적으로 검토하겠음(조심스럽게 협의함)."이라고 의견을 제시한바, 피고 역시 ESS 설비의 재설치를 원고의 선택사항으로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 원고는 2019. 3. 13. 회의 당시 적절한 대체 부지가 없다는 이유로 피고의 ESS 설비 재설치 요청을 거부하였고(을 제21호증의 3), 이에 대해 피고는 방호벽 설치를 전제로 협소한 부지에도 ESS 설비의 설치가 가능하다고 주장하나, 피고의 2018. 12. 19. 자 ‘ESS 화재 발생 현황 및 대응방안 자료’에서 "고객사 주요 설비 및 ESS간 적정 이격거리 확보"가 화재 확산 방지 대책으로 기재되어 있고(을 제18호증 8면), 원고의 ☆☆공장에 가스시설 등 여러 가연성 시설이 있는 것을 고려하면 적정한 이격거리가 확보되지 않은 상태에서 원고가 방호벽 설치를 전제로 ESS 설비의 재설치를 위한 부지를 제공해야 한다고 보기 어려운 점, ⑤ 이 사건 ESS 설비의 설치에 약 4개월(2018. 2. 12. 건축허가를 신청하여 2018. 6. 9. 준공도서 및 인도)이 소요되었고, 이 사건 ESS 설비의 철거에 약 4개월(착공 2020. 2. 20., 준공 2020. 6. 12.)이 소요되었을 뿐 아니라 ESS 설비를 재설치하기 위해서는 시공사 선정 및 건축허가신청부터 새로이 시작해야 하므로 ESS 설비를 설치하는데 상당한 기간이 소요되는 점, ⑥ 피고의 주장대로 ESS 설비를 재시공하여 가동하는데 6개월이 소요된다고 가정하더라도, 이 사건 계약 제11조 제1항에서 일방의 계약의무 위반이 15일간 시정 내지 개선되지 않는 경우를 계약해지 사유로 정하고 있는 것과 이 사건 계약의 계약기간이 15년인 것을 고려하면 6개월이 일시적인 지연에 불과하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 화재로 인하여 피고의 이 사건 계약상의 의무는 이행불능이 되었다고 봄이 타당하다. 나. 본소 청구에 대한 판단 1) 주위적 청구에 대한 판단 가) 앞서 든 증거, 갑 제15, 16호증, 을 제2, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 ‘ESS를 활용한 전기요금 절감서비스 제안’ 자료에 ‘피고가 ESS 설비 투자를 진행하며 시공 － 운전 － 안전관리까지 Total Care를 제공한다.’고 소개하였고, 이에 따라 이 사건 계약 제5조 제1항은 "공급사는 ESS를 자신의 비용과 책임으로 설치, 유지, 관리 및 보수하기로 하며, 공급사가 설치한 ESS의 소유권은 공급사에게 귀속한다."고 규정하고, 제6조 제2항은 "공급사는 ESS 설치와 관련된 전기설비에 대하여 문제가 발생하지 않도록 관련 법령을 준수하고, ESS를 선량한 관리자의 주의의무로서 유지보수 및 정기검침 한다. 공급사는 ESS 설치 후 사용하기 이전의 검사에 관한 비용, ESS 설치 검사에 관한 비용을 부담한다."고 규정하여 피고의 설치 및 운영에 있어 선관주의의무를 규정한 사실, 2018. 8. 28. 이 사건 ESS 설비 4호기 배터리 충전 중 이상전류 발생이 확인되었는데, 피고가 그 원인을 파악하지 못한 사실, 이 사건 화재 발생 이전인 2018. 5.경부터 2018. 12.경까지 ESS 설비가 설치된 타 사업장에서 약 11차례 화재가 발생하였고, 이에 대한 대책으로 피고가 2018. 12. 19. 작성한 ‘ESS 화재발생 현황 및 대응방안’에 화재 발생 방지 대책으로 ‘랙과 랙 사이에 추가 Fuse를 설치하여 과전류 특정 랙으로 유입 방지’가 포함되었는데, 이 사건 ESS 설비에는 랙 Fuse가 설치되지 않은 사실, 피고는 이 사건 화재 발생 이후인 2019. 3. 13. 작성한 ‘화재 방지 및 안정성 확보 방안’에서 화재 방지 대책 중 외부 위험 요인 차단으로 ‘2019. 3. 중에 랙 Fuse 설치’를, 화재 발생 시 확산 방지 대책으로 ‘ESS 컨테이너 상부 살수장치 설치’를 포함시켰는데, 이 사건 ESS 설비의 건물에 살수장치가 설치되지 않은 사실, 2018. 12.에 발간된 화재보험협회 웹진에 실린 ESS의 안전관리와 관련한 글에 스프링클러설비를 설치하는 경우 화재의 확산을 방지할 수 있다는 내용이 포함된 사실은 인정되고, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고는 이 사건 ESS 설비의 설치 및 유지관리에 있어 선관주의의무를 부담하고, 이 사건 화재 발생 전에 ESS 설비 화재의 대비사항으로 랙 Fuse의 설치와 살수장치의 설치가 거론되었음에도 피고가 이 사건 ESS 설비에 이를 반영하지 않은 점은 인정된다. 나) 그러나 앞서 든 증거, 을 제7 내지 13, 17, 21, 22, 23, 26 내지 29, 33, 34, 35호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 ESS 설비 설치 및 관리운영에 있어 선관주의의무 위반이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 선관주의의무 위반으로 인하여 이 사건 계약이 해지되었음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다. (1) 국립과학수사연구원의 법안전감정서, ☆☆남부경찰서의 내사결과보고서, 이 사건 화재 당시의 피고의 알람메시지, 로그 자료 등에 의하면 이 사건 ESS 설비 2층 4호기 64번 랙에서 화재가 최초 발화한 것으로 추정되고, 그 외에 발화 원인으로 작용할 만한 다른 사정은 확인되지 않으며, 원피고 역시 배터리를 화재 원인으로 전제하고 관련 회의를 진행하였고, 피고는 2019. 4. 11. 원고에게 배터리가 화재 원인이라는 내용이 포함된 이메일을 보내기도 하였는바, 이 사건 ESS 설비 내 배터리에서 이 사건 화재가 발생한 것에 대해 당사자 간에 다툼이 없다고 보인다. 이 사건 화재가 발생한 부분은 배터리 내부이고, 이 사건 화재가 발생한 배터리는 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)가 공급한 것이므로, 피고가 소외 1 회사가 공급하는 배터리의 하자 여부를 판단할 수 있는 인적, 물적 수준을 갖추었다고 볼 근거가 없는 이상 피고가 사전에 하자 여부를 확인한 후 설치한다는 것이 불가능하므로, 소외 1 회사로부터 공급받아 설치한 배터리 내부에 하자가 존재한다는 이유만으로 이를 피고의 귀책사유로 보기는 어렵고, 그 외에 피고가 이 사건 ESS의 설치 및 운영에 있어 선관주의의무를 위반한 점이 인정되어야 한다. (2) 그런데 피고는 전기사업법에 따른 사용전검사확인증, 소방시설공사업법에 따른 소방시설공사 완공검사를 받는 등 관련 법령에 따라 이 사건 ESS 설비를 설치하였고, 제조사인 소외 1 회사가 제시한 사양에 따라 이 사건 ESS 설비의 운영관리기준을 마련하였을 뿐 아니라 수시로 원격 또는 이 사건 ESS 설비 현장에 직접 방문하여 점검을 진행한 것으로 보이며, 그 과정에서 어떠한 법령 위반이나 배터리 사양에 어긋나는 설치 및 운용이 있었다고 볼 근거가 없다. (3) 피고는 2018. 7. 23. 소외 1 회사로부터 최근 발생한 ESS 소손 사고의 원인이 명확하게 규명 될 때까지 피고의 ESS 설비 운영 조건을 SOC(State Of Charge, 충전율) 70% 이내로 하여 줄 것을 요구받은 후 다시 SOC를 정상화하라는 2018. 8. 10. 자 공문을 받을 때까지 이를 준수한 것으로 보이고, 타 사업장 ESS 설비에서 화재가 발생하자 보강점검 및 추가 조치를 계획하고 2018. 8. 3. 이를 원고에게 설명하였으며, 긴급점검을 실시한 후 2018. 8. 22. 원고에게 이를 알렸다. 또한, 소외 1 회사는 2018. 12. 19. 피고에게 산업통상자원부가 2018. 12. 17. 발표한 가동중단 권고 대상에 소외 1 회사의 배터리는 포함되지 않는다는 내용의 공문을 보냈고, 피고는 이 사건 화재 발생 직전인 2019. 1. 2. 원고에게 위 소외 1 회사 공문을 첨부하여 소외 1 회사와 이 사건 계약상의 ESS 설비 배터리에 대해 정밀안전진단을 실시하였다는 내용과 소외 1 회사와 함께 배터리의 안정성 강화를 위해 ‘셀 Fuse 설치, 모듈 Fuse 및 랙 Fuse 설치’를 진행 중에 있다는 내용이 포함된 공문을 보내기도 하였다. 위와 같은 제반 사정을 고려하면 피고는 ESS 설비의 화재 발생과 관련하여 필요한 보안대책을 강구한 것으로 보인다. (4) 원고는 원고 직원이 이 사건 화재와 관련하여 수사기관에서 ‘09:18경 화재경보기가 울려 다른 원고 직원들과 함께 현장에 갔고, 2층 문을 여는 순간 타는 냄새가 나서 09:22경 119에 신고하고, ESS 설비 건물동의 전원을 09:25경에 차단했다.’고 진술한 사실을 기초로 원고 직원이 직접 119에 신고하는 등 피고가 이 사건 화재에 대해 적절히 대응하지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고는 원격 감시 시스템인 PMS를 통해 ♤♤시에 위치한 상황실에서 이 사건 ESS 설비의 전압, 전류, 온도 등을 실시간으로 모니터링하였는데, 이 사건 화재 발생 당일 09:17경부터 피고는 알람메시지를 받아 이상 상황이 발생한 사실을 즉시 인지하였다고 보이고, 09:18경 4호기 PCS의 전류가 차단되었고, 09:19부터 4호기 셧다운(Emergency Stop)이 진행되어 09:20경 셧다운이 완료되었으며, 09:21경부터 1~3호기 셧다운이 진행된 것이 확인되고, ☆☆남부경찰서도 이러한 ESS 관리시스템 이벤트 및 로그기록, 화재수신반 로그기록을 제출받아 확인한 후 실화 등의 범죄혐의점이 없다는 이유로 내사종결하였으며, 국립과학수사연구원의 조사에서도 피고의 과실이 확인되었다고 볼 수 없는바, 피고가 이 사건 화재에 대해 적절히 대응하지 못하였다고 보기 어렵다. (5) 피고가 이 사건 ESS 설비에 랙 Fuse를 설치하지 않았고 건물 상부에 살수장치를 설치하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 ESS 설비 화재사고의 원인 분석에 따른 안전강화 대책은 2022. 5. 2.까지도 계속되었고, 추후에 보강된 안전강화 대책을 그 이전에 발생한 사고에 소급하여 적용하기는 어려우므로, 이 사건 화재 당시에 요구되었던 안전강화 대책을 기준으로 피고의 주의의무 위반을 판단해야 하는데, 산업통상자원부는 2019. 6. 10.경에서야 안전강화 대책으로 랙 Fuse 등 전기적 보호장치를 설치하도록 하는 방안을 제시하였고, 그 이전에 랙 Fuse를 설치하고자 한 것은 소외 1 회사의 자구방안이므로 이 사건 화재 발생 시까지 이를 설치하지 않은 것이 피고의 주의의무 위반에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 ESS 설비 컨테이너 상부에 살수장치를 설치하는 것은 산업통상자원부가 제시한 안전강화 대책에 포함되지 않을 뿐 아니라 컨테이너 외부 살수장치는 화재가 외부로 확산되는 것을 방지하기 위한 목적인데 이 사건 ESS 설비가 설치된 건물은 콘크리트구조였기 때문에 살수장치가 필요하지 않았다고 보이고, 원고의 다른 3개 공장 ESS 설비 시설에도 원피고간의 협의를 거쳐 살수장치를 설치하지 않기로 결정하였는바, 살수장치를 설치하지 않은 것이 피고의 주의의무 위반에 해당한다고 보기 어렵고, 설령 이와 달리 보더라도 피고가 살수장치를 설치하지 않음으로써 손해가 확대되었다고 보기도 어렵다. 2) 예비적 청구에 대한 판단 가) 손배해상책임의 성립 (1) 민법 제758조 제1항은 "공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 공작물의 관리자는 위험의 방지에 필요한 주의를 다하여야 하고, 만일에 위험이 현실화하여 손해가 발생한 경우에는 그들에게 배상책임을 부담시키는 것이 공평하다는 데 있다. 따라서 ‘공작물의 설치·보존상의 하자’란 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단할 때에는 그 공작물을 설치·보존하는 자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도로 위험방지조치를 다하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다68348 판결 등 참조). 하자의 존재에 관한 증명책임은 피해자에게 있으나, 일단 하자가 있음이 인정되고 그 하자가 사고의 공동원인이 되는 이상, 그 사고가 위와 같은 하자가 없었더라도 불가피한 것이었다는 점이 공작물의 소유자나 점유자에 의하여 증명되지 않는다면 그 손해는 공작물의 설치 또는 보존의 하자에 의하여 발생한 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다42284 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결 등 참조). (2) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 ESS 설비에는 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 하자가 존재하고, 그로 인하여 이 사건 화재가 발생하였다고 판단되므로, 피고는 원고에게 공작물인 이 사건 ESS 설비의 점유자 또는 소유자로서의 책임을 부담한다(민법 제758조 제1항). (가) 국립과학수사연구원과 ☆☆남부경찰서는 이 사건 ESS 설비 2층 4호기 64번 랙에서 화재가 최초 발화한 것으로 추정하였고, 원피고 역시 위 배터리에서 이 사건 화재가 발생한 것에 대해서는 다툼이 없으며, 이 사건 화재의 원인이 될 다른 사유는 찾아보기 어렵다. (나) 또한, ① 이 사건 화재가 이 사건 ESS 설비의 상업운전 개시일로부터 불과 7개월여 만에 발생한 점, ② 2018. 8. 28. 이 사건 ESS 설비 4호기의 배터리 충전 중 이 사건 화재 발생원인으로 추정되는 64번 랙이 포함된 52~76번 랙에서 이상전류 발생이 확인되었던 점, ③ 피고가 2018. 12. 19. 작성한 ‘ESS 화재발생 현황 및 대응방안’에 화재 발생 방지 대책으로 ‘랙과 랙 사이에 추가 Fuse를 설치하여 과전류 특정 랙으로 유입 방지’가 포함되었고, 피고는 2019. 1. 2. 원고에게 소외 1 회사와 함께 랙 Fuse 등의 설치를 진행하고 있음을 알렸으며, 산업통상자원부는 2019. 6. 10.경 랙 Fuse 등 전기적 보호장치를 설치하도록 하는 방안을 안전강화 대책으로 제시한 점, ④ 이 사건 화재 이후에도 다수의 ESS 설비에서 화재가 발생하였고, 산업통상자원부의 2022. 5. 2. 자 ‘ESS 안전 강화대책’ 추진 자료에는 배터리 제조사의 공정개선과 관련하여 ‘S社 가 음극코팅, 건조방식 등 두 차례(’20.6., ‘21. 3.) 제조공정 개선과 이미 설치된 배터리 중 이상현상이 발견된 배터리는 즉시 교체 실시 중’이라는 내용이 포함되어 있는 점(을 제35호증의 3), ⑤ 소외 1 회사에서 이 사건 화재로 인한 보상 건을 피고와 협의하기도 한 점 등을 고려하면 이 사건 ESS 설비의 배터리에는 필요한 성능을 결여하여 화재를 발생시킬 우려가 있는 결함이 존재하고 있었다고 보이고, 이는 이 사건 ESS 설비의 하자에 해당한다. (다) 피고는 이 사건 ESS 설비의 위험성에 비례하여 사회통념상 요구되는 방호조치를 다하였으므로, 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상의 하자가 존재하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고는 이 사건 계약 제5조 제1항의 "공급사는 ESS를 자신의 비용과 책임으로 설치, 유지, 관리 및 보수하기로 하며, 공급사가 설치한 ESS의 소유권은 공급사에게 귀속한다."는 규정에 따라 이 사건 ESS 설비를 자신의 비용과 책임으로 설치하였는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 ESS 설비에 설치된 배터리에는 화재를 발생시킬 수 있는 하자가 존재하고, 이 사건 ESS 설비 설치상의 하자가 인정되는 이상 피고 및 소외 1 회사가 그 이후에 취한 조치만으로는 사회통념상 요구되는 방호조치를 다하였다고 볼 수 없다. (라) 이와 같이 이 사건 화재가 이 사건 ESS 설비의 배터리로 인하여 발생하였고, 위 배터리를 피고가 구매하여 설치한 것인 이상 피고가 소외 1 회사에게 계약상·법률상 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 원고와의 관계에서는 피고가 그로 인한 손해배상책임을 부담하는 것이 타당하다고 보인다. 나) 손해배상책임의 범위 (1) 원고 손해배상액의 산정 (가) 피고는 이 사건 계약에 따라 계약기간의 종기까지 이 사건 ESS 설비를 가동하여 원고로 하여금 절감된 전기요금 상당의 이익을 누리게 할 의무가 있는데, 이 사건 ESS 설비 설치상의 하자로 인하여 이러한 피고의 이 사건 계약상의 의무가 이행불능이 되었으므로, 피고는 원고에게 민법 제758조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다음으로 손해배상액에 대하여 보건대, 원피고가 이 사건 ESS 설비에 대하여 체결한 ‘서비스 이용료 산정 약정’ 제2조 제1항은 한국전력공사의 기본공급약관, 기본공급약관시행세칙에 따른 계산식은 적용시점의 유효한 약관 및 시행세칙에 따라 변경되는 것으로 한다고 규정하고 있으므로, 이를 반영하여야 하는바, 감정인 소외 3(이하 ‘감정인’이라 한다)의 감정결과, 을 제39호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 한국전력공사의 기본공급약관, 기본공급약관시행세칙의 개정 등이 모두 반영된 이행이익은 아래 표(감정서 제41면 발췌)와 같이 8,356,404,443원이라고 판단된다(관련 규정의 변경 등을 고려하지 않은 22,196,130,318원이 손해라는 원고의 주장은 받아들이지 않는다). (나) 한편, 피고는 공작물책임의 배상범위에는 이행이익 배상이 포함되지 않고, 설령 이와 달리 보더라도 ESS 설비의 재가동에 필요한 6개월간의 이행이익 배상에 한정되어야 한다고 주장하나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들, ① 피고는 이행이익은 주로 채무불이행책임에서 인정되는 것으로, 공작물책임의 입법취지, 법적성격 및 보호법익 등에 비추어 원고가 주장하는 이행이익은 공작물책임의 손해배상범위에 포함되지 않는다고 주장하나, 민법 제763조는 손해배상의 범위에 대한 민법 제393조를 준용하고 있을 뿐 아니라, 공작물책임은 위험성이 많은 공작물을 관리하고 소유하는 자는 위험의 방지에 필요한 주의를 다하여야 하고, 만일 이러한 위험이 현실화하여 손해가 발생한 경우에는 그 배상책임을 지는 것이 사회적으로 보아서 타당하며, 나아가 그 뒤에는 위험물의 관리자나 소유자에게 무거운 책임을 지움으로써 주의를 환기하고 위험을 방지케 하려는 정책적인 고려도 숨겨져 있다고 할 것이므로, 피고가 드는 이유만으로 이행이익이 공작물책임의 배상범위에서 배제되어야 할 합리적인 이유가 있다고 보기 어려운 점, ② 피고는 원고가 ESS 설비의 재설치를 거부하여 손해가 발생한 것이므로 공작물의 하자와 관련된 위험이 현실화되어 발생한 손해에 해당하지 않는다고 주장하나, 이 사건 화재의 원인이 명확하게 밝혀지지 않았을 뿐 아니라 합리적인 재발방지 대책도 마련되지 않은 상황에서 피고가 제안하는 ESS 설비의 재설치를 원고가 받아들여야 한다고 보기 어려우므로, 원고의 손해는 이 사건 ESS 설비의 하자로 인하여 초래된 것으로 봄이 상당한 점, ③ 피고는 원고가 들고 있는 대법원 판례들은 모두 공작물의 설치·보존상의 하자로 인한 직접손해인 휴업손해를 인정한 것으로 이행이익의 배상을 인정한 것이 아니라고 주장하나, 휴업손해 역시 이행이익 배상의 한 유형에 불과할 뿐 아니라 원고가 구하는 이행이익은 이 사건 ESS 설비를 계속 가동하지 못함으로써 발생한 손해이므로 휴업손해와 본질적으로 다르다고 보기 어려운 측면이 있는 점, ④ 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 화재로 인하여 이 사건 계약상의 의무는 이행불능이 되었다고 보아야 하므로 원고의 손해가 ESS 설비를 재설치하는 데 필요한 합리적인 기간 동안의 이행이익에 한정된다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. (2) 책임의 제한 앞서 든 증거, 을 제38호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들, 즉 ① 이 사건 화재의 발생 원인은 소외 1 회사가 제공한 배터리의 하자라고 판단되므로, 피고가 이에 대응하기 어려웠을 것으로 보이고, 이 사건 화재와 관련하여 피고의 선관주의의무 위반이 인정된다고 보기 어려운 점, ② 이행이익의 산정에 있어서는 전기사용량이 아닌 배터리 충방전을 통한 ‘부하이동량’(ESS 배터리 최대 용량이 Limit)이 기준이 되고, 부하이동량은 배터리의 열화와 연동되어 감소하는데, 감정인이 이행이익을 산정함에 있어 배터리의 열화를 고려하지 않아 이행이익이 다소 과다하게 산정되었을 가능성이 있는 점(소외 1 회사가 보장하는 최소 부하이동량은 75%이다), ③ 원고의 다른 3개 공장(▽▽, ◎◎, ◁◁ 공장)의 경우 문제없이 ESS 설비가 가동 중인 점에 비추어 원고의 ESS 재설치 거부로 인한 손해를 전부 피고가 부담하는 것은 형평에 맞지 않는다고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 손해의 공평, 타당한 분담을 위하여 피고의 책임을 50%로 제한함이 타당하다. 다) 소결론 따라서 피고는 원고에게 4,178,202,221원(= 이행이익 8,356,404,443원 × 책임제한 50%, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 이 사건 화재 발생일 이후로써 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2021. 3. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 1. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 반소 청구에 대한 판단 피고의 반소 청구는 피고가 ESS 설비를 재설치하여 이 사건 계약상의 의무를 이행하는 것이 가능하였음에도 원고가 부지제공 등의 의무이행을 이행거절하여 피고가 이 사건 계약상의 의무를 이행하지 못하였다는 것을 전제로 한다. 그러나 앞서 3. 가.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 화재로 인하여 피고의 이 사건 계약상의 의무는 이행불능이 되었다고 보아야 하므로, 이와 전제를 달리하는 피고의 반소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 예비적 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 예비적 본소 청구 및 주위적 본소 청구와 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이상원(재판장) 정재우 이덕균