손해배상(기)

【원고, 항소인 겸 피항소인】 <br/>【피고, 피항소인】 <br/>【피고, 피항소인 겸 항소인】 <br/>【피고, 피항소인】 <br/>【제1심판결】 수원지법 2006. 10. 12. 선고 2005가단44172 판결<br/>【변론종결】2007. 8. 30.<br/>【주 문】<br/>1. 원고와피고 2 사이의 제1심판결 중피고 2의 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의피고 2에 대한 예비적 청구를 기각한다.<br/>2. 당심에서 교환적으로 변경한 원고의피고 1에 대한 주위적 청구, 당심에서 확장한 원고의피고 2에 대한 예비적 청구 및 원고의피고 2·피고 3에 대한 각 항소를 모두 기각한다.<br/>3. 소송총비용은 원고가 부담한다.<br/><br/>【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지<br/> 주위적으로는,피고 1은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 6. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(원고는 제1심에서피고 1에 대하여 위약금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 당심에서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다)을 구하고,<br/> 예비적으로는, 원고에게,피고 2는 금 100,000,000원,피고 3은 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 당심판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(원고는 제1심에서 위 피고들에 대하여 각자 금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 당심에서피고 2에 대하여는 청구취지를 확장하고,피고 3에 대하여는 청구취지를 감축하였다)을 구함.<br/>2. 항소취지<br/> 원고 : 원고와피고 2 사이의 제1심판결 중 원고 패소 부분과 원고와피고 3 사이의 제1심판결을 각 취소하고, 예비적으로 원고에게,피고 2는 금 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,피고 3은 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 당심판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라는 판결(원고가 당심에 이르러피고 3에 대하여 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).<br/>피고 2 : 주문 제1항과 같은 판결.<br/>【이 유】 1. 기초 사실<br/> 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증의 각 기재, 제1심 증인소외 1의 증언 및 제1심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.<br/> 가. 당사자의 지위<br/>피고 1은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 소유자이고,피고 3은 용인시 수지구 상현동(상세 주소 생략)에서(상호 1 생략)합동공인중개사사무소(이하 ‘(상호 1 생략) 사무소’라 한다)를 운영하며,피고 2는피고 1의 장모로서피고 3에게 이 사건 아파트를 매도할 수 있도록 중개를 위탁하였다.<br/> 나. 매매계약의 체결 경위<br/> (1) 원고는 2005. 6. 8. 저녁 무렵 용인시 수지구 상현동(아파트명 생략) 단지상가에서(상호 2 생략)공인중개사사무소를 운영하는소외 2로부터 이 사건 아파트가 매물로 나왔다는 말을 듣고 위소외 2와 함께(상호 1 생략) 사무소로 가서피고 3과 위소외 2의 공동중개로피고 2와 사이에 당일 이 사건 아파트에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하기에 이르렀다.<br/> (2)피고 3은 이 사건 매매계약의 체결에 앞서 이 사건 아파트의 소유자인피고 1의 의사를 확인하고자 하였으나 그 당시피고 1이 러시아에 체류중이고 잠잘 시간이라는 이유로피고 2가 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채,피고 2가피고 1의 대리인 자격으로 이 사건 매매계약을 체결하는 방식을 취하였고, 그 당시피고 2는피고 1의 위임장이나 인감도장은 소지하고 있지 않았고, 다만 이 사건 아파트에 거주하면서피고 1의 은행 통장을 소지하고 있었다.<br/> (3) 이 사건 매매계약을 체결함에 있어, 그 매매대금을 금 5억 원으로 정함과 아울러 그 당시 작성된 매매계약서(갑 제1호증)에는 인쇄된 부동문자로 “계약금은 계약과 동시에 매도인에게 지불하고”, “매도인은 매수인으로부터 중도금을 받기 전까지(중도금이 없을 때에는 잔금을 받기 전까지)는 위약금조로 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있으며 또한 매수인도 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다.”라고 기재되어 있었으나, 매수인인 원고측에 계약금이 준비되지 아니한 상태이어서, 동 매매계약서의 비고란에 “계약금은 2005. 6. 8. 금 3,000,000원은(계좌명 생략)계좌로 넣고 금 57,000,000원은 그 다음날인 2005. 6. 9.피고 1의 한미은행 예금계좌에 송금하기로 한다.”라고 따로 기재한 다음, 원고가 약 금 380만 원이 예치된 원고 명의의 MMF 통장을피고 3에게 맡겼을 뿐 당일 약정된 계약금이피고 2에게 교부되지 않았으며, 위 매매계약서에는피고 2의 전화번호는 기재되어 있는 반면 원고의 전화번호는 기재되어 있지 않았다.<br/> 다. 계약 체결 이후의 경과<br/> (1)피고 2는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 밤 곧바로 해외에 체류중인피고 1의 처에게 위 매매사실을 알렸으나,피고 1의 처는피고 2에게 그들 부부는 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다고 하였다.<br/> (2) 이에피고 2는 그 다음날인 2005. 6. 9.(금요일) 09:15경(상호 1 생략) 사무소에 가서 그 직원인소외 1에게 “이 사건 매매계약은 무효이니 계약금을 넣지 말라고 매수인에게 전해달라”라고 말하였고, 위소외 1로부터 연락을 받은피고 3은 위소외 2에게 위 사실을 통지하였으며, 위소외 2는 같은 날 10:00 이전에피고 3으로부터 전달받은피고 2의 위와 같은 계약파기의 의사표시를 원고에게 알려주었다.<br/> (3) 한편, 원고의 남편인소외 3은 2005. 6. 9. 10:42경 금 5,000만 원과 같은 날 10:44경 금 1,000만 원 등 합계 금 6,000만 원을 이 사건 매매계약서에 기재된피고 1 명의의 한국씨티은행 예금계좌로 송금하였다.<br/> (4)피고 2는 2005. 6. 9. 13:03경 위 금 6,000만 원을 수표로 인출하여, 같은 날 오후 위(상호 2 생략)공인중개사사무소에서 위 수표를 원고에게 교부하려 하였으나, 원고가 그 수령을 거부하자 2005. 6. 13. 공탁자를피고 1, 피공탁자를 원고로 하여 위 금 6,000만 원을 공탁하였고, 그 이후 원고는 위 공탁금을 수령하였다.<br/> 2. 주위적 청구에 관한 판단<br/> 가. 당사자의 주장<br/> 원고는 주위적으로, 이 사건 매매계약 체결 당시 ①피고 1은 러시아에 거주중이었고, ②피고 2가 이 사건 아파트를(상호 1 생략) 사무소에 매물로 내놓았으며, ③피고 2는피고 1 명의의 은행 통장과 거래 인감을 소지하고 계좌의 비밀번호를 알고 있었는데, 이에 의하면,피고 1은피고 2에게 이 사건 매매계약 체결에 관한 대리권을 수여하였고, 가사피고 2에게 이 사건 매매계약 체결에 관한 대리권이 없다고 하더라고, 이 사건 매매계약 체결 전에피고 1이피고 2로 하여금(상호 1 생략) 사무소에 이 사건 아파트를 매물로 내놓도록 하여 이 사건 아파트의 처분에 대한 기본적인 대리권을 수여하였고, 원고로서는피고 2가피고 1의 은행 통장과 거래 인감을 소지하고 있어서피고 2에게 이 사건 매매계약을 체결할 권한이 있다고 믿었고 이를 믿을만한 정당한 사유도 있었으므로피고 1에게는민법 제125조 내지제126조의 표현대리의 책임이 있으므로,피고 1은 원고에게 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.<br/> 이에 대하여피고 1은, 원고는 제1심에서 소유권이전등기절차의 이행이 가능한 상태에서 그 이행을 구하지 아니하고 위약금청구를 하였으므로 원래 급부의 이행청구를 포기한 것으로 보아야 하므로, 당심에 이르러 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 변경하는 것은 허용되어서는 아니 되고, 나아가피고 2에게 이 사건 아파트의 처분과 관련하여 어떠한 대리권도 수여한 적이 없다고 주장한다.<br/> 나. 쟁점에 대한 판단<br/> (1) 이 사건 소 변경의 적법 여부<br/> 청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 참조).<br/> 이 사건에서 보건대, 원고가 제1심에서 이 사건 매매계약이 피고측의 귀책사유로 해제된 것으로 생각하여 위 매매계약에 기한 위약금청구를 하였다가 당심에 이르러 이 사건 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구로 소를 교환적으로 변경한 경우, 위와 같은 소 변경은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 하는 것도 아니고, 나아가 원고가 제1심에서 이 사건 매매계약이 해제되었음을 전제로 위약금청구를 하였다가 당심에 이르러 위 매매계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기를 구하는 것으로 청구를 변경하였다 하여 신의칙이나 금반언에 반한다고도 보이지 아니하므로,피고 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.<br/> (2) 대리권의 존부<br/> 먼저, 과연피고 1이피고 2에게 이 사건 매매계약을 체결할 대리권을 수여하였는가에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.<br/> (3) 표현대리 여부<br/> 나아가피고 1에게 표현대리의 책임을 물을 수 있는지에 관하여 살피건대,피고 2가(상호 1 생략) 사무소에 이 사건 아파트를 매물로 내놓도록 위탁한 것만으로는피고 1이피고 2에게 이 사건 아파트의 처분에 관하여 대리권수여의 의사표시를 하였다거나 무슨 기본대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 앞에서 인정한 바와 같은피고 2가 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 아파트에 거주하면서피고 1의 은행 통장을 소지하고 있었던 사정만으로는 원고가피고 2에게 이 사건 아파트의 처분 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.<br/> 3. 예비적 청구에 대한 판단<br/> 가.피고 2에 대하여<br/> (1) 당사자의 주장<br/> 원고는피고 1에 대한 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 경우에 대비하여피고 2에 대한 청구를 주관적·예비적으로 병합하여,피고 2가 무권대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하였으므로,민법 제135조 제1항에 의하여 원고가 선택한 바에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해액은 이 사건 아파트의 현 시가 금 7억 7,000만 원에서 이 사건 매매대금 5억 원과의 차액인 금 2억 7,000만 원 상당인데, 그 중 일부로 금 1억 원의 지급을 구한다고 주장한다.<br/> 이에 대하여피고 2는, 이 사건 매매계약 체결 직후 계약금을 수령하기 전에 원고측에게 이 사건 매매계약을 철회한다고 통보하였으므로 위 매매계약은 이로써 적법하게 해제되었고, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 매매계약 체결 당시 원고가피고 2에게 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었으므로민법 제135조 제2항에 의하여 손해배상책임이 없다고 주장한다.<br/> (2) 쟁점에 대한 판단<br/> (가) 계약금 지급 전 계약해지의 의사표시와 그 효력<br/> 계약금은 연혁적으로 계약 체결의 증거로서의 성질을 가질 뿐만 아니라 계약에 구속력을 부여하는 수단으로서 기능하여 온 점,민법 제565조도 계약 당시에 계약금이 교부된 경우에 원칙적으로 계약해제권 유보를 위한 해약금의 성질을 가지는 것으로 규정하고 있는 점 등을 감안할 때, 당사자 사이에 매매계약을 체결함에 있어서 매수인이 매도인에게 계약금을 지급하기로 약정하였음에도 미처 이를 교부하거나 실제로 그와 동일한 이익을 받은 단계에 나아가지 못한 상태라면, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 아직 성립하였다고 볼 수 없음은 물론, 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약 당사자의 어느 일방이든 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다고 봄이 상당하고, 이때 그 해제를 위하여 매수인이 미처 지급하지 못한 계약금을 매도인에게 지급할 의무를 여전히 부담한다거나 그 해제에 대한 책임으로 매도인이 매수인에게 약정한 계약금의 배액을 지급할 의무가 생긴다고 볼 수는 없을 것이고, 이러한 법리는 계약금에 관하여 위약금 약정이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.<br/> 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 비록 중개인인피고 3에게 약 금 380만 원이 예치된 원고 명의의 MMF 통장을 맡겼다고 할지라도 그것만으로는피고 2에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금이 일부라도 지급되었다고 보기 어려우므로,피고 2가 중개인인피고 3 및 위소외 2를 통하여 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지는 아직 계약금이 지급되지 아니한 상태라고 보아야 할 것이다. 또한, 그 해제 의사표시의 통지방법도 당시 원고의 전화번호를 알지 못하는피고 2로서는 긴급하게 취할 수 있는 적절한 방법이라고 할 것이어서 이로써 이 사건 매매계약에 대한 해제의 의사표시가 원고에게 적법하게 도달하였다고 봄이 상당하고, 따라서 원고의 남편인 위소외 3이 2005. 6. 9. 계약금 명목의 돈을피고 1의 예금계좌에 송금할 때에는 무권대리인인피고 2에 대한 관계에서도 이 사건 매매계약이 이미 적법하게 해제된 후이므로 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이다.<br/> (나) 무권대리인의 책임과 계약해제의 효력<br/> 무권대리인이 상대방에 대하여 그 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 지는 근거는 대리권의 존재를 믿고 거래한 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 무권대리인으로 하여금 그 계약의 당사자로서 계약상의 의무를 그대로 이행케 하거나 손해배상의 방법으로 그와 동일한 거래이익을 보장하고자 하는 데에 있으므로, 만일 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하되, 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없다고 할 것이다.<br/> 이렇게 볼 때, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고로서는 무권대리인인피고 2에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이므로 원고의피고 2에 대한 이 사건 예비적 청구도 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 할 것이다.<br/> 나.피고 3에 대하여<br/> (1) 당사자의 주장<br/> 원고는 또한피고 3에 대한 청구를 주관적·예비적으로 병합하여,피고 3은 부동산중개업자로서구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 의하여 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제15조 제1호(당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위)를 위반하여 이 사건 매매계약을 중개함에 있어피고 2의 대리권 유무를 확인하여 원고에게 설명할 의무가 있음에도 이를 게을리하여 이 사건 매매계약이 무효로 되었으므로,구 부동산중개업법 제19조 제1항에 의하여 이 사건 매매계약 체결 과정에서 원고가 허비한 시간과 노력, 계약이 유효할 것을 전제로 한 기대이익의 상실에 따른 정신적 고통, 대리권 유무의 확정을 위한 분쟁관계에서 허비한 소송비용 등의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.<br/> 이에 대하여피고 3은, 이 사건 매매계약 체결 당시 원고는피고 2에게 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었다고 주장한다.<br/> (2) 판 단<br/> 앞에서 인정한 사실관계 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉피고 3은 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인인피고 1의 의사를 확인하고자 하였으나 당시 국제적인 시차로 인하여 그 의사를 직접 확인할 수는 없는 상황이었던 점, 원고로서도 그 당시 매도인 본인의 인장이 날인되지 못한 채로 매매계약서를 작성하였을 뿐만 아니라 그 자리에서 계약금도 지급하지 못한 점,피고 2는피고 1의 장모로서 원고측이 제시한 매각조건을피고 1이 받아들일 것이라는 막연한 생각을 가지고 대리방식으로 이 사건 매매계약을 체결하였다가 뒤늦게 매도인 본인의 의사를 확인하고 곧바로 매매계약을 해지할 뜻을 매수인측에 통지한 점,피고 3은 이 사건 매매계약을 체결한 다음날 매도인의 대리인인피고 2로부터 매도인 본인의 의사에 따라 이 사건 매매계약을 무효로 해달라는 부탁을 받고 곧바로 그 의사를 매수인측에 전달한 점 등을 감안할 때, 비록 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한피고 2가 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인피고 3에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가피고 3의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다고 할 것이다.<br/> 4. 결 론<br/> 그렇다면 ① 당심에서 교환적으로 변경한 원고의피고 1에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, ② 원고의피고 2에 대한 예비적 청구(당심에서 확장한 부분 포함)는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 위 피고에 대한 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 피고 패소 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고의 위 피고에 대한 예비적 청구와 당심에서 확장한 예비적 청구를 모두 기각하고, 결과적으로 원고의 위 피고에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하며, ③ 원고의피고 3에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 위 피고에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 위 피고에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.<br/>[[별 지] 목록 : 생략]<br/><br/>판사 곽종훈(재판장) 최석문 김상우