【피고인】
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 윤일영
【원심판결】 창원지법 1996. 5. 1. 선고 95노1645 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공갈의 점의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은마산시에서 부동산중개업에 종사하는 자인바, 매도인인 공소외 이근조와 매수인인공소외 1 주식회사 사이에 이 사건 전답 9,600평을 대금 83억 원에 매매하는 계약을 중개한 것을 기화로, 위 회사 대표이사인피해자 공소외 2에게 위 매매계약 중개수수료로 금 2억 5천만 원을 주지 않으면 위 매매대금 등 피해자의 사업자금을 지원하여 주는 금호건설 주식회사에 피해자가 임의로 위 이근조의 공소외 김성득에 대한 본건 토지 매매계약 위약금 8억 2천만 원을 매매대금에 포함시켜 위 토지를 매수한 사실을 알려 위 금호건설 주식회사와의 거래관계를 끊게 하겠다고 협박하여 이에 겁을 먹은 동인으로부터 금 2억 5천만 원을 교부받아 이를 갈취하였다는 것이다.
나. 제1심은 위 공소사실에 대하여 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술,공소외 2의 제1심 법정에서의 진술, 검사 및 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한공소외 2에 대한 각 진술조서와 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 이근조에 대한 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다. 원심은 위 제1심판결을 그대로 유지하였다.
다. 그러나 피고인이 위공소외 2을 그 판시와 같이 협박하여 위 금원을 갈취한 것이라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 납득하기 어렵다. 공소사실에 대한 증거들을 차례대로 살펴본다.
(1) 피고인의 제1심 법정에서의 진술은 이 사건 공소사실 범행을 극구 부인하는 내용으로, 그것은 위 공소사실을 인정할 자료가 되지 아니한다.
(2) 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 이근조에 대한 진술조서는, 기록에 의하면, 이는 법원에 증거로 제출되거나 적법한 증거조사를 거친 바가 없음이 명백하므로, 이를 유죄 인정의 증거로 채용할 수 없다.
(3) 검사 및 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한 피해자공소외 2에 대한 각 진술조서에 대하여 본다.
기록에 의하면, 검사 및 창원지방검찰청 수사사무관이 작성한공소외 2에 대한 각 진술조서에 대하여는 피고인이 제1심 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였다. 그러므로, 위 조서들은 원진술자인 위공소외 2이 공판정에서 그 성립의 진정함을 진술하여야만 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 할 수 있다고 할 것이다. 그런데,위김규성은 제1심의 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하고 그 내용을 확인한 후 서명날인하였다는 취지로 증언하고 있을 뿐이어서, 과연 위 진술이 위 각 조서의 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 아니하므로 위 진술만으로는 위 각 조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다고 할 것이고(대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 판결,1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 등 참조), 달리 위 각 조서의 진정성립을 인정할 자료가 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 조서를 유죄 인정의 증거로 채용한 것은 위법하다고 할 것이다.
(4) 위공소외 2의 제1심 법정에서의 증언에 대하여 본다.
(가) 위공소외 2은 예금통장을 피고인에게 준 경위와 이유에 관하여, 피고인이 1994. 9. 4. 저녁에 피고인의 집에서 위공소외 2의 주머니에 있는 통장을 보고 이를 피고인의 집에 두고 가라고 요구하였고,공소외 2이 이를 거부하자 피고인이 피고인의 처를 폭행하였으며,공소외 2이 돌아가려고 하자 피고인의 처가 통장을 줄 것을 애원하여 12억 원이 든 통장을 피고인에게 주었다고 증언하고 있는바, 그러나, 위와 같은 경위로 12억 원이라는 거액이 들어 있는 통장을 주고 온다는 것은 믿기 어렵고, 또공소외 2은 그 다음 날 10:00경에 자신의 사무실에서 피고인이 2개 반이 2억 5천만 원이라고 주장하면서 위 돈을 중개수수료로 요구하므로 1시간 반 가량 언쟁하다가 금호건설 직원이 문책당할 것을 염려하여 이를 통장에서 인출하여 오후에 피고인에게 지급하였다고 증언하고 있으나, 그가 검찰에서는 계약 당시 2개 반을 2,500만 원으로 생각하고 있었다고 진술하고 있는 점에 비추어, 피고인이 갑자기 2개 반이 2억 5천만 원이라고 하면서 위 돈을 줄 것을 요구하며 협박한다고 하여 몇 시간 후에 바로 2억 5천만 원이라는 거액을 쉽사리 내었다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다.
(나)공소외 2은 제1심 판시의 이 사건 매매계약체결과 관련한 중개수수료에 대한 약속이 언제 이루어졌는지에 관하여, 처음 1995. 7. 19. 창원지방검찰청 수사관 앞에서 진술할 때에는 계약 체결시에 피고인이 수수료를 2개 반을 달라고 하였다고 진술하다가, 그 후 1995. 8. 1.과 8. 3. 검사 앞에서 진술할 때에는 각 계약 전날 삼성부동산 사무실 앞에서 2개 반을 주기로 합의하였다는 취지로 진술하더니, 다시 제1심 법정에서는 계약 체결 이전에 수수료에 관한 것을 이야기한 적이 없다고 증언하는 등 그 진술에 일관성이 없어, 그 점에서도 위공소외 2의 증언은 믿기 어렵다.
(5) 기록에 의하면, 피고인은 위공소외 2으로부터 금 2억 5천만 원을 교부받고 그에 대한 영수증을 작성하여 위공소외 2에게 교부한 사실을 알 수 있으며(수사기록 24쪽), 위공소외 2의 진술에 의하면,공소외 2이 피고인에게 금 2억 5천만 원을 주면서 원천징수를 하고 주겠다고 하니 피고인이 자기가 직접 세무서에 소득신고를 하겠다고 하여 전액을 교부하였다는 것인바(수사기록 21쪽), 협박에 의하여 금원을 갈취당하면서 협박자에게 영수증을 요구하고 세금문제에 관하여 서로 이야기한다거나, 갈취하는 자가 피해자에게 영수증을 선뜻 교부한다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다.
또한 위공소외 2은 피고인에게 금 2억 5천만 원을 지급한 후에도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가, 그로부터 약 10개월여가 지난 1995. 7. 15. 누군가의 제보에 의하여 수사기관에서 피고인이 법정한도액을 넘는 부동산 중개수수료를 받은 혐의에 대하여 수사하면서 비로소 참고인으로 출석하여 피고인의 협박에 의하여 위 금원을 지급한 것이라고 진술하고 있는바, 2억 5천만 원이라는 거액의 돈을 갈취당한 피해자가 그와 같이 오랫동안 아무런 조치를 취하지 아니한 채 가만히 있었다는 것도 납득하기 어렵다.
라. 무릇 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법원에 증거로 제출되어 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 증거에 의하여야 할 것이고, 나아가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것인바, 원심은 위에서 판단한 바와 같이 법원에 증거로 제출되어 적법한 증거조사를 거친 바가 없거나 증거능력이 없는 증거 또는 그 진술에 일관성이 없고 전후 모순되어 신빙성이 없는 증거들을 채용하여 위 공갈죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 제1점의 주장은 이유가 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 피해자공소외 2을 협박하여 금 2억 5천만 원을 갈취한 공소사실과 피고인이 이로 인하여 법정 중개수수료 상한인 금 300만 원을 초과한 금품을 받았다는 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인의 소위 중 갈취의 점에 대하여는형법 제350조 제1항을, 부동산중개업법위반의 점에 대하여는부동산중개업법 제38조 제2항 제5호,제15조 제2호,제20조 제3항을 각 적용하고, 이들이형법 제37조 전단의 경합범에 해당하는 것으로 보아형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 경합범가중을 하였다.
그러나,피고인이 위김규성을 협박함으로써 금원을 갈취하고 이로 인하여 법정 중개수수료 상한을 초과한 금품을 받은 것은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 이를 경합범으로 보아 경합범가중을 한 것은 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 제2점의 주장도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희