건설업면허취소처분취소 - AI 판례 요약 | 판례고 | 판례고

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판례 전문

【원고, 상고인】 신영건설주식회사 소송대리인 변호사 송기방 【피고,피상고인】 건설부장관 【원심판결】서울고등법원 1992.8.26. 선고 91구850 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고 회사는 포장공사업을 업종으로 하는 건설업면허를 가지고 있는 회사로서, 1990.3.27. 토목건축공사업을 업종으로 하는 건설업면허(토목건축 제219호, 이하 이 사건 면허라 한다)를 가지고 있던 소외 재설공영주식회사(이하 재설공영이라 한다)를 흡수합병한 후 1990.7.18. 피고에게 이 사건 면허의 면허증 및 면허수첩을 분실하였다는 사유로 그 재교부신청을 하여 그 무렵 이를 재교부받은 사실, 피고는 1988.3.경 수사기관으로부터 재설공영이 건설업면허의 대여 등 건설업법을 위반하였음을 통보받고 그 무렵 행정처분을 위한 청문을 시행한 결과 재설공영측이 위반사실을 극구 부인하자 건설업법위반으로 기소된 형사재판 결과를 기다리며 그 처분을 미루어 오던 중 그 형사사건에서 1990.1.23. 재설공영에 대한 유죄판결이 확정되는 한편, 재설공영측에서 원고 회사와 재설공영과 사이의 합병의 효력을 다투어 제소한대전지방법원 90가단3775 합병결의무효확인청구사건이 1990.11.9. 청구인낙되어 1990.12.19. 재설공영의 등기부가 부활되자 피고는 1990.12.28. 원고 회사와 재설공영에 대하여 위 건설업법위반을 이유로 이 사건 면허의 취소를 통지함으로써 이 사건 처분에 이른 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에 대하여 면허증 등을 재교부해 준 것은 새로운 면허를 발급하거나 면허를 갱신하여 준 것이 아니라 면허권자인 법인을 흡수합병한 원고가 그 권리의무를 포괄승계한 것으로 보고 단순히 분실한 면허증 등을 재교부한 것에 불과하다 할 것인데 원고와 재설공영의 1990.3.27.자 합병은 위 합병결의무효확인의 소의 인낙으로 무효로 되어 합병으로 인하여 원고가 취득한 면허는 다시 원래의 면허권자인 합병 전의 재설공영에게 귀속되었다 할 것이므로 그 후 피고가 원고에 대하여 한 면허취소의 통지는 면허권자 아닌 자에 대하여 한 것이어서 아무런 효력이 없고 따라서 원고가 피고의 원고에 대한 위 면허취소통지(처분)의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없으며, 또 증거에 의하면 원고는 1991.2.28. 재설공영이 상호를 변경한 정신종합건설주식회사를 재합병한 사실이 인정되어 원고는 위 재합병으로 재설공영의 권리의무를 승계한 지위에서 재설공영에 대한 면허취소처분의 위법을 주장할 수는 있다 할 것이나, 원고는 재설공영의 면허가 합병으로 소멸되었음을 주장하고 있어 원고가 이 사건에서 재설공영에 대한 면허취소처분의 취소를 구하는 취지가 아니라고 보아 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하하였다. 2. 이 사건 항고소송의 대상인 처분 (1) 회사의 합병에 있어서 합병등기에 의하여 합병의 효력이 발생한 후에는 합병무효의 소를 제기하는 외에 합병결의무효확인청구만을 독립된 소로서 구할 수는 없고, 또 청구의 인낙은 당사자의 자유로운 처분이 허용되는 권리에 관하여만 허용되는 것으로서 회사법상의 주주총회결의의 하자를 다투는 소나 회사합병무효의 소 등에 있어서는 인정되지 아니하므로, 이와 같이 법률상 인정되지 아니하는 권리관계를 대상으로 하는 청구인낙은 그 효력이 없다고 할 것이다. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 재설공영의 주주총회에서 이루어진 원고와 재설공영 사이의 합병결의의 효력을 다투어 소외 이영우가 원고를 상대로 제기한 무효확인청구소송에서 원고가 위 이영우의 청구를 인낙하고 그에 관하여 인낙조서가 작성되었다 하여 그 합병이 무효로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 그 합병으로 인하여 원고에게 이전된 이 사건 면허는 의연히 원고에게 남아 있다고 보아야 할 것이다. (2) 또 원심이 채택한 갑 제1호증(건설업면허취소통지), 갑 제4호증(건설업면허증), 갑 제5호증(건설업면허수첩), 을 제8호증의 1,2(건설업면허증 및 수첩 재교부, 건설업면허증재교부신청서)의 각 기재에 의하면, 피고는 1990.7.19.에 재설공영이 보유하고 있던 이 사건 건설업면허에 관하여 재발행 형식으로 원고에게 그 건설업면허증을 교부해 준 바 있고, 피고는 원고를 상대로 하여 1990.3.27.자 합병전 재설공영이 가지고 있던 이 사건 건설업면허를 취소한 것으로 되어 있다. (3) 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고는 소장에서 피고가 1990.12.28. 원고에 대하여 한 이 사건 면허의 취소처분의 취소를 그 청구취지로 삼은 이래 이를 변경한 바 없고, 1992.7.14.자 종합준비서면을 살펴보아도 다소 불분명한 점이 없지는 아니하나 피고가 원고에 대하여 이 사건 면허를 취소하는 처분을 하였는데 원고로서는 자신에 대한 그 취소처분의 취소를 구한다는 취지의 주장을 한 것으로 못 볼 바 아니다. (4) 이와 같은 법리와 사실관계에 비추어 볼 때 피고는 원고에 대하여 재설공영으로부터 원고가 합병으로 이전받은 면허를 취소하는 처분을 하여 이를 원고에게 통지하였다고 보아야 할 것이다. 3. 따라서, 원심으로서는 나아가 본안에 관하여 살펴본 후 피고의 원고에 대한 이 사건 면허취소처분이 적법한지를 심리·판단하였어야 함에도 불구하고 피고가 원고에게 한 처분은 단순히 피고가 재설공영에 대하여 이 사건 면허를 취소한 사실을 통지한 것에 지나지 않는다고 단정하고 원고도 그와 같은 통지처분의 취소를 구하는 것으로 본 다음 원고에게는 그와 같은 통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 하여 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 원심판결에는 회사합병결의무효확인청구의 소와 그 인낙에 관한 법리를 오해하고, 원고의 청구를 잘못 이해한 나머지 본안에 관한 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)