【원고, 피상고인】 한겨레신문 주식회사
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 장경찬)
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 11. 선고 95구30798 판결
【주 문】
원심판결 중 경품류 제공에 관한 시정명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 지국이 원고의 판매국 소속 판촉기획팀의 알선 또는 대행에 의하여 구입한 경품류 물건을 신규구독자에게 경품으로 제공한 이 사건에서, 내세운 증거들에 의하여, 원고의 판매국 소속 판촉기획팀장은 지국들로부터 경쟁 신문사들과의 판촉경쟁의 가열로 인한 지원 요청이 계속되자 판매국장만의 동의를 받아 지국장들에게 ‘판촉물 신청안내’를 보내고 이에 응하여 판촉물 신청을 한 판시의 9개 지국에게 ‘중소기업아이디어 상품조합’ 등으로부터 판촉물을 저렴한 가격으로 일괄 구입하여 송부하거나 또는 구입처를 알선하여 준 사실, 판촉물의 구입대금은 위 지국들이 자신의 부담하에 원고의 판매국 소속 직원의 개인예금구좌로 직접 송금하였고, 원고는 위 지국들에게 구입대금을 지원하지 않았으며 경품의 제공조건, 방법, 구입량 등에 대하여 관여하지 않은 사실을 인정한 다음, 위 판촉 경품류 구입의 알선·대행 행위는 원고 소속 판매기획팀이 판매국장만의 동의를 얻어 한 것이지 원고의 대표이사의 지시·허락에 의한 것은 아니어서 이를 원고의 행위라고 보기 어렵고, 가사 원고의 행위라고 보더라도 경품류의 구입 여부, 수량 등이 원고와는 법률상 별개인 지국의 판단에 의하여 처리되었으므로 이를 경품류 제공에관한불공정거래행위의유형및기준고시(공정거래위원회 1993. 6. 17. 고시 제1993-12호, 이하 경품고시라 한다) 제20조에서 정하는 원고가 경품류 제공행사에 직·간접적으로 관여한 것으로 보기 어려워 이 부분에 관한 시정명령은 위법하다고 판단하였다.
나. 구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 제3호 전단에서 정하는 부당한 고객유인에 해당되어 금지되는 ‘경품류제공행위의유형및기준을정한경품고시’(이하 ‘경품고시’라 한다) 제20조는 “특정제조회사의 제품만을 판매하는 대리점 등의 경품류제공행위는 당해 제조회사가 대리점 등의 경품류제공행사에 직·간접적으로 관여한 경우 당해 제조회사의 경품류제공행위로 본다.”고 규정하고 있다.
(1) 먼저, 원고 소속의 판매기획팀이 한 경품류 구입의 알선·대행행위가 원고의 행위로 볼 수 있는지에 대하여 본다.
일반적으로 신문의 발행부수는 신문의 영향력을 가늠할 수 있는 척도가 되고 광고 유치량을 결정하는 요인이 되는 등 그 부수를 증가하는 것은 발행사의 경영정책의 근간을 이루는 것이고, 발행사는 판매점인 지국으로 하여금 자신이 발행한 신문만을 판매케 하는 전매점제를 채택하고 있어 상당수의 구독자를 획득하는 것이 자신은 물론 지국의 경영을 유지하는 것이어서 판매점에 대한 경영 원조를 도모하지 않을 수 없는 사정 등을 고려해 보면, 이 사건에서 원고 소속의 판매기획팀이 지국에 대하여 한 경품류 구입의 알선·대행행위는 경쟁신문사들과의 판매경쟁에 대응하여 원고가 발행하는 신문의 판매확대 및 지국에 대한 경영원조의 일환으로 원고의 이익을 위하여 한 행위이므로, 대표이사의 구체적인 지시·허락을 받지 않고 판매국장만의 동의를 얻어 한 것이라고 하더라도 원고의 행위로 보아야 할 것이다.
(2) 다음으로, 원고가 지국의 경품류제공행사에 관여한 것으로 볼 수 있는지에 대하여 본다.
경품고시 제20조에서 정하는 제조회사가 대리점 등의 경품류제공행사에 직·간접적으로 관여하였는지 여부는, 경품류제공행사를 하게 된 경위, 경품류제공행사의 기획 및 실시에 참여한 정도, 경품 구입비용의 부담 주체 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 제조회사가 대리점 등의 경품류 제공을 지시하거나 이를 조장·독려하는 등으로 대리점 등의 경품류제공행사에 실질적으로 영향력을 행사하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
기록(특히 을 제1호증의 1, 제2호증의 1)에 의하면, 원고는 날로 치열해지는 경쟁신문사들과의 판매경쟁에 위기를 느낀 지국들로부터 신규구독자들에 대한 판촉용 경품의 구입 알선에 대한 문의가 계속되자 본사 차원에서 이러한 판매경쟁에 대응하기로 결정하고 지국들에 대하여 본사에서 저렴한 가격으로 판촉물을 공급할 것이니 구입을 희망하는 지국들은 구입대금을 원고의 판매국 소속직원의 예금구좌로 입금하라는 내용의 ‘판촉물 신청안내’를 보내고, 이에 따라 원심판시의 9개 지국이 판촉물 신청을 하여 경품제공을 하게 된 것임을 인정할 수 있는바, 이와 같이 신문발행사인 원고가 지국의 경품류 제공을 사실상 허용하기로 결정함에 따라 비로소 지국의 경품류제공행사가 이루어진 점, 원고가 경품류 구입의 알선·대행, 구입대금의 지급절차 등의 활동을 주도한 점 등에 비추어 보면, 원고는 지국의 경품류제공행위를 조장·독려하여 지국의 경품류제공행사에 실질적으로 영향력을 행사한 것이라 할 것이므로, 설사 지국이 경품의 대금을 부담하고 경품류의 구입 여부, 수량 등을 결정한 사정이 있다고 하더라도, 원고는 지국의 경품류제공행사에 적어도 간접적으로는 관여하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 경품류제공행사에 원고가 관여하지 않았다고 판단하였으니 원심판결에는 경품류 제공에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
다. 나아가 원심은 이 사건 경품류가 반드시 신문의 구독기간을 1년 이상임을 전제로 하여 제공된 것이라거나 시판되지 않는 물건(시판되지 않는 경품류의 거래가액은 경품고시 제12조 제1항 제3호에 의하여 구입가격에 25%를 가산하여 산정한다)이라는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 경품류 제공이 경품고시에서 정하는 가액한도를 초과하였다고 단정하기 어렵다고 판단하였으나, 원심이 증거로 사용함을 배척하고 있지 아니 한 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제12호증의 13 등에 의하면, 지국이 제공한 경품류는 모두 1년 이상 신문을 구독함을 전제로 제공된 것이고, 그 경품류는 원고가 중소기업 아이디어 상품조합으로부터 시가보다 저렴한 가격으로 구입한 것임을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 경품의 거래가액을 산정함에 있어서 그 경품류가 시판되고 있는지, 시판되고 있다면 일반 소비자가 통상적으로 구입할 수 있는 가격은 얼마인지 등에 대하여 더 나아가 살펴보아 경품류의 거래가액이 경품고시상 허용되는 금액 범위를 초과하는 것인지를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 경품이 경품고시에서 정하는 가액한도를 초과하였다고 보기 어렵다고 판단하였으니 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
2. 제2점에 대하여
독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제3호 후단에서 정하는 부당한 거래 강제의 유형 및 기준을 정한 ‘불공정거래행위의유형및기준고시’(공정거래위원회 1993. 11. 19. 고시 제1993-20호, 이하 ‘기준고시’라 한다) 제5조 제2호는 ‘부당하게 자기 또는 계열회사의 임직원으로 하여금 자기 또는 계열회사의 상품이나 용역을 구입하도록 강제하는 행위’를 규정하고 있는바, 위 기준고시에서 정한 사원판매 행위에 해당되려면 사업자가 임직원에 대하여 직접 자기 회사 상품을 구입하도록 강제하거나 적어도 이와 동일시 할 수 있을 정도의 강제성을 가지고 자기 회사 상품의 판매량을 할당하고 이를 판매하지 못한 경우에는 임직원에게 상품의 구입부담을 지우는 등의 행위가 있어야만 하는 것이고, 단지 임직원들을 상대로 자기 회사 상품의 구매자 확대를 위하여 노력할 것을 촉구하고 독려하는 것만으로는 부족하다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 원고의 임직원에 대한 판시와 같은 신문판매부수 확장 행위는, 원고가 판매실적이 부진한 임직원에 대하여 어떤 형태로든 불이익을 준 적이 전혀 없고 위 구독자 확장계획에 참가한 임직원이 전사원의 35.6%에 불과한 점 등의 사정에 비추어, 기준고시에서 정하는 사원판매행위에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 경품류 제공에 관한 시정명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성