영업정지 취소신청

식품위생법 등 위반으로 영업정지 18일의 처분을 받은 음식점 영업자가 영업정지처분에 대한 취소소송에서, 행정청이 법원의 권고안에 따라 변경처분을 할 경우 소를 취하하겠다는 의사표시를 하고 행정청이 그에 따라 영업정지 7일 및 과징금 80만 원의 처분으로 변경하였으나 소를 취하하지 않고 변경처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한 사안에서, 소송당사자 사이에 소취하의 합의가 유효하게 존재하는 것으로 보아야 하므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 그 소가 부적법하다고 한 사례.<br/>

[1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.<br/> [2] 행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다.<br/> [3] 영업정지처분으로 조달청입찰참가자격사전심사기준 및 조달청시설공사적격심사세부기준에 의하여 3년 동안 신인도 감점의 불이익을 받게 된다고 하더라도 그와 같은 불이익은 사실상·경제상의 불이익에 불과할 뿐 그 취소를 구한 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다.<br/>

[1] 항고소송에 있어서 소의 이익이 되는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니하며, 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로 그 기간 경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없는 것이다.<br/> [2]주택공급에관한규칙 제7조 제2항에 의하여 영업정지처분을 받은 주택건설사업자가 영업정지기간 후 2년 동안 일정한 건축공정에 이르지 아니하면 입주자의 사전 모집이 제한된다고 하여도 이는 단지 입주자의 모집시기가 지연되어 분양대금을 선급으로 받지 못하게 되는 것에 불과할 뿐 당해 주택건설사업자가 시행하는 주택공급사업의 내용 및 그 범위에 직접적으로 법률상의 제한을 가하는 것은 아니므로 사실상·경제상 이익에 불과한 것이라 할 것이어서 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다.<br/>

가. 영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 소송이 소의 이익이 없어 부적법하게 된다고 할 수는 없다. <br/>나. 구 식품위생법시행규칙(1993.7.3. 보건사회부령 제910호로 개정되기 전의 것) 제53조에서 [별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 같은 법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 같은법시행규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다. <br/>

가.식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로같은 법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지같은 법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.<br/>나. 행정청이 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교교량하여 결정하여야 하고 그 처분으로 인하여 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다.<br/>다.같은법시행규칙 제53조에 따른 별표 15의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만규칙 제53조 단서의 식품 등의 수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라 할 것이므로, 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다.<br/> 라. 영업허가 이전 1개월 이상 무허가 영업을 하였고 영업시간위반이 2시간 이상이라 하더라도 위 행정처분기준에 의하면 1월의 영업정지사유에 해당하는데도 2월 15일의 영업정지처분을 한 것은 재량권일탈 또는 남용에 해당한다고 한 사례.<br/>

가. 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로, 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.<br/> 나. 행정명령에 불과한 식품위생법시행규칙 제53조에서 위반횟수에 따라 가중처분하게 되어 있으므로 정지기간경과 후에도 그 취소를 구할 소의 이익이 있다 하여 원심변론종결시에 이미 영업정지기간이 경과한 대중음식점영업정지처분을 본안에 들어가 심리판단한 원심판결을 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 파기한 사례.<br/>

가. 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다.<br/>나. 식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 식품위생법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.<br/>다. 대중음식점 경영자인 원고의 종업원들이 서울특별시 고시에 의한 영업마감시간인 24:00를 30분 지나도록 단골손님 등 약 20여명의 고객을 상대로 영업을 함으로써 영업시간을 위반하고, 그 중 일부의 요구를 받아들여 유흥접객업소에서만 허용되는 유흥종사자인 기타연주자 1명을 불러 주었는데, 위 업소는 약 21억 여원의 시설비를 들인 아파트단지 부근의 음식점으로서 약 15명 정도의 종업원을 두고 주로 경양식을 조리, 판매해 왔으며 유흥접객부 등 유흥종사자는 고용하지 않았고, 한편 서울특별시장으로부터 피고에게 단속강화지침이 시달되기 이전에는 이 사건과 같은 위반사안에 대하여 영업정지처분 대신 과징금을 부과해 왔다면, 위와 같은 1차의 위반사실에 대하여 바로 2개월의 영업정지를 명한 처분은 위 처분을 받게된 경위, 위반정도, 위 처분으로 원고가 입게 될 손해 등을 고려하면 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다 할 것이다.<br/>

행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 행정처분의 효력이 상실되므로 그 효력기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없고, 행정처분의 공정력은 행정의 계속성과 안정성을 보장하기 위하여 비록 행정처분에 위법이 있더라도 그 처분청이나 감독청, 수소법원 등 권한있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 본다는 절차법적 효력으로서 행정쟁송제도의 반사적 효과일 뿐, 실체법적 또는 초실정법적 효력은 아니므로, 직접적으로 행정처분의 효력에 관계되지 아니하는 손해배상청구소송에서는 민사법원도 그 선결문제로 된 행정처분에 대한 취소판결이 있기 전이라도 그 위법 여부를 판단할 수 있다고 봄이 상당하고, 이는 현행행정소송법 제11조의 규정위치와 그 내용에 비추어 보면 더욱 그러하므로, 영업정지처분의 정지기간이 지난 이상 손해배상청구를 하기 위하여 그 선결문제로서 그 처분의 위법확인을 받아둘 필요가 있다는 이유를 내세워 그 처분의 취소를 구하는 소의 이익이 있다고 할 수는 없다.<br/>

항고소송에 있어서는 현재하는 위법한 행정행위의 취소를 구하는 것이므로 이를 취소하여야 할 구체적 이익이 있어야 하고 행정행위가 있는 이후에 발생한 사정 또는 시일의 경과에 의하여 그 행정행위가 실질적으로 존재할 의의 내지 효력을 상실한 경우에는 이의 취소를 구할 이익이 없다고 할 것인바 피고가 원고에 대하여 한 1984. 7. 11.자 이 건 행정처분은 1984. 7. 23.부터 같은해 8. 6.까지의 유흥음식점업 영업정지처분으로서 그 영업정지기간이 이미 경과하였으므로 특단의 사정이 없는 한 이를 취소할 이익이 없게 되었다고 할 것이다.<br/>

구 폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라 한다) 제1조, 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙(2019. 12. 31. 환경부령 제843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법 시행규칙’이라 한다) 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목, 구 비료관리법(2020. 2. 11. 법률 제16980호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 비료관리법’이라 한다) 제2조 제3호, 제4조 제1항, 제4항, 제11조 제1항, 제27조 제2호, 구 ‘비료 공정규격설정 및 지정’(2019. 12. 11. 농촌진흥청고시 제2019-38호로 개정되기 전의 것)의 내용과 체계 등을 종합하면, 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목에서 정한 폐기물 재활용 기준은 위 고시와 같이 폐기물을 친환경적으로 처리하기 위해 폐기물 재활용의 대상과 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정하고 있는 경우만 의미한다. 그런데 폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하려면 비료생산업 등록을 하여야 한다고 규정한 구 비료관리법 제11조 제1항을 폐기물 재활용의 대상이나 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정한 조항으로 보기는 어렵다. 따라서 폐기물처리업자가 비료생산업 등록을 하지 아니한 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하였다고 하더라도 이에 대하여 구 비료관리법 제27조 제2호에 따라 형사적 제재를 하는 것은 별론으로 하고 그것이 곧바로 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당한다고 볼 수는 없다.<br/>