딥페이크 처벌기준

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 글 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람"을 처벌하고 있다. 성폭력처벌법 제13조에서 정한 ‘통신매체이용음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 글 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다. <br/> ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.<br/> [2] 피고인이 인터넷 게임을 하던 중 같은 게임을 하던 피해자 甲(여, 29세)에게 게임 내 채팅창을 이용하여 "니 ㅇ미가 입으로 봉사하는거 보고.", "니 o비는 지금 니 ㅇ미가 내 주니어 빠는거 관전중이셔.", "니 ㅇ미 몸매 관리 좀 하라해. 그게 더 흥분돼." 등의 메시지를 전송하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(통신매체이용음란)으로 기소된 사안에서, 피고인과 甲은 서로의 성별조차도 모르는 사이로서, 당일 처음 인터넷 게임상에서 함께 팀을 이뤄 게임을 하게 되었고, 함께 게임에 참여한 다른 사람들도 모두 피고인, 甲과 처음 인터넷 게임상에서 만났을 뿐인 점, 피고인이 甲과 같은 팀에 소속되어 게임을 하는 과정에서 피고인을 포함한 같은 팀원들이 甲에게 ‘甲이 게임을 망치고 있다.’는 취지의 메시지를 보냈고, 甲도 피고인에게 적극적으로 대응하는 메시지를 보냄으로써 피고인과 다툼이 생겼으며, 피고인은 甲과 다투는 과정에서 다소 공격적인 甲의 메시지 내용에 화가 나서 위 메시지를 한 문장씩 전송한 것인 점 및 피고인과 甲의 관계, 위 메시지 전송 경위 등을 고려하면, 위 메시지에 甲의 부모를 대상으로 하는 모멸감을 주는 표현이 섞여 있기는 하나, 피고인은 甲과의 다툼 과정에서 자신의 분노를 표출하는 것이 주된 목적이었을 뿐 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄의 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.<br/>

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제13조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 글 등’이라고 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람"을 처벌하고 있다. 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 글 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다. <br/> ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 통신매체를 이용한 대화 또는 메시지 등 전달 과정에서 이루어진 어떠한 행위가 성적 수치심을 일으키는 글 등에 해당하는지는 행위자의 주관적 동기나 의도가 아니라 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 그 행위 자체의 전체적인 내용을 관찰하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 판단하여야 한다.<br/> [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체이용음란)죄의 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’은 이른바 초과주관적 위법요소로서 ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함되고, 이러한 성적 욕망이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다. 또한 그 목적에 대하여는 미필적 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 의욕하거나 희망할 필요는 없다. <br/> ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 통신매체이용음란죄의 입법 목적이 통신매체를 통하여 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감 등을 느끼게 하는 말 등을 개인의 의사에 반하여 일방적으로 접하지 아니하도록 함으로써 성적 자기결정권과 일반적 인격권을 보호하고 이를 통하여 건강한 성풍속을 확립하고자 함에 있음을 염두에 두고, 외부적으로 드러난 표현의 내용과 정도, 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.<br/> [3] 피고인이 온라인 게임상에서 피해자 甲(남, 26세)과 같은 팀을 이루어 게임을 하던 중 시비를 걸다가 甲과 팀원들에 의해 강제퇴장을 당하게 되자 甲에게 채팅창의 귓속말 기능으로 "니 @ㅐ미 너무 쪼여 ㅜ, 너무 잘빠렁!, 니 @ㅐ미 툐막내서 개먹이로 던져줬성ㅋㅋ"라는 메시지를 전송하고, 메일로 "니 @ㅐ미 걍갼하고 토막냄 ㅋㅋ 개먹이로 던져주니 우걱우걱 ㅋㅋ"라는 메시지를 전송하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(통신매체이용음란)으로 기소된 사안에서, 위 메시지는 피고인이 甲의 어머니를 비하하여 지칭하는 표현을 사용하면서 甲 어머니와 피고인 사이의 성관계 태양이나 기교, 성기에 가해지는 자극, 성적 쾌감이나 흥분 등을 구체적이고 적나라하게 묘사하고, 甲의 어머니를 강간하는 등의 가학적 폭력성을 드러내는 내용으로서, 위와 같은 표현을 하는 것은 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당하는 점, 위 메시지상 외부적으로 드러난 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 표현’의 수위와 강도, 피고인과 甲의 관계, 행위의 수단과 방법 등 여러 사정을 사회통념에 따라 살펴볼 때, 피고인은 자신이 보낸 표현의 문언적 의미를 충분히 인식하고서, 甲의 어머니를 노골적이고 적나라한 성적 대상으로 삼은 위 메시지를 받게 되는 甲을 성적으로 비하하고 조롱하여 그에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킴으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망을 유발하는 등의 목적으로 이러한 행위를 한 것으로 평가할 수 있고, 거기에 상대방을 향한 분노감 표출, 상대방을 화나게 할 의도 등 다른 목적이 결합되어 있었더라도 이와 달리 볼 수 없는 점, 상대방의 성별이나 구체적인 인적사항을 알지 못하였다는 것은 인터넷과 같은 온라인 매체를 이용한 비대면 범죄의 고유한 속성에서 기인하는 것일 뿐이므로, 피고인이 온라인 게임 중 甲을 우연히 처음 만났다거나 甲을 동성으로 인식하였는지 등은 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄의 인정에 장애가 되지 아니하는 점 등을 종합하면, 위 메시지는 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글에 해당하고, 당시 피고인에게는 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 봄이 타당하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.<br/>

[1] 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속 절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다. 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다.<br/>[2] 우리 형법이 집행유예 기간의 시기에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만, 형사소송법 제459조가 “재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.”라고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예 기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 한다.<br/>[3] 피고인이 재심대상판결에서 정한 집행유예의 기간 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄로 징역 6개월을 선고받아 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예가 실효되고 피고인에 대하여 유예된 형이 집행되었는데, 재심판결인 원심판결에서 새로이 형을 정하고 원심판결 확정일을 기산일로 하는 집행유예를 다시 선고한 사안에서, 재심판결에서 피고인에게 또다시 집행유예를 선고할 경우 그 집행유예 기간의 시기는 재심대상판결의 확정일이 아니라 재심판결의 확정일로 보아야 하고, 그로 인하여 재심대상판결이 선고한 집행유예의 실효 효과까지 없어지더라도, 재심판결이 확정되면 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 재심의 본질상 당연한 결과이므로, 재심판결에서 정한 형이 재심대상판결의 형보다 중하지 않은 이상 불이익변경금지원칙이나 이익재심원칙에 반하지 않는다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.<br/>

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의10 제1항은 "운행 중(여객자동차 운수사업법 제2조 제3호에 따른 여객자동차운송사업을 위하여 사용되는 자동차를 운행하는 중 운전자가 여객의 승차·하차 등을 위하여 일시 정차한 경우를 포함한다)인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.", 제2항은 "제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하여 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행·협박하거나 이로 인하여 상해 또는 사망에 이르게 한 경우를 가중처벌하고 있다. 특정범죄가중법 제5조의10의 문언 형식, 입법 취지 및 보호법익, 특정범죄가중법상 다른 자동차 등 관련 범죄의 가중처벌 규정과의 체계적 해석 등을 종합하면, 특정범죄가중법 제5조의10의 ‘자동차’는 도로교통법상의 자동차를 의미하고 도로교통법상 원동기장치자전거는 ‘자동차’에 포함되지 않는다.<br/> [2] 자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항은 ‘자동차’의 범위에 모든 이륜자동차가 포함되는 것으로 규정하고, 도로교통법 제2조 제18호 (가)목 단서, 제19호는 자동차관리법 제3조에 정한 이륜자동차 중 원동기장치자전거, 즉 ‘배기량 125cc 이하(전기를 동력으로 하는 경우에는 최고정격출력 11kW 이하)의 이륜자동차’는 ‘자동차’의 범위에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 자동차관리법과 도로교통법이 ‘자동차’의 범위를 달리 정한 것은 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보하는 것을 목적으로 하는 데 비하여 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하여 입법 목적이 서로 다르기 때문이다.<br/>특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10은 운행 중인 자동차의 운전자를 상대로 폭력 등을 행사하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하기 위한 것이다. 이와 같은 입법 취지는, 자동차관리법의 입법 취지보다는 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하는 도로교통법의 입법 취지에 가장 부합한다.<br/>

<br/> 임상시험 대행기관 운영자인 피고인이 신약 개발 관련 임상시험을 위탁기관인 피해자 甲 주식회사로부터 의뢰받은 대로 진행하지 않았음에도 甲 회사에 관련 비용을 계속적으로 청구·수령하여 임상시험 대금 등을 편취하고, 같은 방법으로 甲 회사의 신약 개발업무를 위계로써 방해하였다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 및 업무방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 甲 회사를 기망하여 임상시험 대금 등을 교부받은 특정경제범죄법 위반(사기)죄와 위계로써 甲 회사의 신약 개발업무를 방해한 업무방해죄는 보호법익, 구성요건적 행위의 양태, 범죄의 기수 시기 등이 서로 다를 뿐 아니라, 어느 한 죄의 불법과 책임의 내용이 다른 죄의 불법과 책임의 내용을 모두 포함하고 있지 않으므로 별개로 성립하고, 나아가 위 각 죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 보호법익을 달리하고 있으므로 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 봄이 타당하다는 이유로, 이와 달리 특정경제범죄법 위반(사기)죄가 성립하는 경우 위계에 의한 업무방해죄는 불가벌적 수반행위에 해당하여 별도로 성립하지 않는다고 보아 업무방해 부분을 무죄로 판단한 원심판결에 특정경제범죄법 위반(사기)죄와 위계에 의한 업무방해죄의 죄수에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.<br/>

<br/> 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제4조 제1항의 재산국외도피죄는, 자신의 행위가 법령을 위반하여 국내재산을 해외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉한다는 인식과, 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고, 국내재산을 해외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 함으로써 성립한다. <br/> 어떠한 행위가 특정경제범죄법 제4조의 재산국외도피에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당시 행위자가 처하였던 경제적 사정 또는 그 행위를 통하여 추구하고자 한 경제적 이익의 내용 등 그러한 행위에 이르게 된 동기, 행위의 방법 또는 수단이 은밀하고 탈법적인 것인지 여부, 행위 이후 행위자가 취한 조치 등 여러 사정을 두루 참작하여 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다. <br/> 처음부터 해외에서의 사용을 예정하지 않고 즉시 국내에 반입할 목적으로 자금을 해외 송금하였다면, 국내재산을 해외로 이동하여 임의로 지배·관리한다는 재산도피의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 이는 처음부터 해외에서의 사용을 예정하지 않고 자금을 그와 같거나 유사한 재산적 가치를 가지는 대체물로 바꾸어 즉시 국내에 반입할 목적으로 해외 송금한 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.<br/>

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2022. 12. 27. 법률 제19104호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의3 제1항, 제5조의11 제1항은 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 도로교통법 제2조에 규정된 자동차 또는 원동기장치자전거를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제2조 제19호 (나)목은 ‘배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차(자전거 이용 활성화에 관한 법률 제2조 제1호의2에 따른 전기자전거는 제외한다)’를 원동기장치자전거 중 일부로 규정하였고, 전동킥보드는 위 규정에 따라 원동기장치자전거에 해당하였다. 그런데 구 도로교통법이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 "개인형 이동장치"와 이를 포함하는 "자전거 등"에 관한 정의규정을 신설하였다. 이에 따라 개인형 이동장치는 개정 도로교통법 제2조 제21호의 "자동차 등"이 아닌 같은 조 제21호의2의 "자전거 등"에 해당하게 되었다. <br/> 그러나 개정 도로교통법 제2조 제19호의2는 "개인형 이동장치"란 제19호 (나)목의 원동기장치자전거 중 시속 25킬로미터 이상으로 운행할 경우 전동기가 작동하지 아니하고 차체 중량이 30킬로그램 미만인 것으로서 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다고 규정함으로써 그 문언상 원동기장치자전거 내에 개인형 이동장치가 포함되어 있음을 알 수 있다. 또한 개정 도로교통법 제17조 제1항, 제50조 제3항 등 여러 규정을 보더라도 개인형 이동장치가 원동기장치자전거 내에 포함됨을 전제로 이를 위 각 규정의 적용 대상에서 제외하는 방식을 취하고 있고, 개정 도로교통법 제13조의2, 제15조의2 등 기존의 자전거의 통행방법 등에 관한 규정에 개인형 이동장치까지 포함하도록 정하고 있다. 이러한 점을 고려하면 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치는 원동기장치자전거와는 다른 별개의 개념이 아니라 원동기장치자전거에 포함되고, 다만 개정 도로교통법은 통행방법 등에 관하여 개인형 이동장치를 자전거에 준하여 규율하면서 입법기술상의 편의를 위해 이를 "자전거 등"으로 분류하였다고 보는 것이 타당하다. <br/> 이러한 개정 도로교통법의 문언·내용·체계에다가 도로교통법 및 특정범죄가중법의 입법 목적과 보호법익, 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치에 대한 특정범죄가중법상의 규율 및 처벌의 필요성 등을 고려해 보면, 구 특정범죄가중법 제5조의11 제1항에서의 ‘원동기장치자전거’에는 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치도 포함된다고 판단되고, 비록 개정 도로교통법이 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치에 관한 규정을 신설하면서 이를 "자동차 등"이 아닌 "자전거 등"으로 분류하였다고 하여 이를 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’라고 볼 수는 없다.<br/>

[1] [다수의견] (가) 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(이하 폭행·협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다). <br/> (나) 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. <br/> ① 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’에 대해 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구하는 종래의 판례 법리는 강제추행죄의 범죄구성요건이나 자유롭고 평등한 개인의 성적 자기결정권이라는 보호법익과 부합하지 아니한다. <br/>형법 제298조 및 성폭력처벌법 제5조 제2항 등 강제추행죄에 관한 현행 규정은 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자’ 또는 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우’ 이를 처벌한다고 정하고 있을 뿐, 폭행·협박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 아니하다. ‘강제추행’에서 ‘강제(?制)’의 사전적 의미는 ‘권력이나 위력으로 남의 자유의사를 억눌러 원하지 않는 일을 억지로 시키는 것’으로서, 반드시 상대방의 항거가 곤란할 것을 전제로 한다고 볼 수 없고, 폭행·협박을 수단으로 또는 폭행·협박의 방법으로 동의하지 않는 상대방에 대하여 추행을 하는 경우 그러한 강제성은 구현된다고 보아야 한다. <br/> 강제추행죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 종래의 판례 법리는 피해자의 ‘항거곤란’이라는 상태적 개념을 범죄구성요건에 포함시켜 폭행 또는 협박의 정도가 일반적인 그것보다 더 높은 수준일 것을 요구하였다. 그에 따라 강제추행죄가 성립하기 위해서는 높은 수준의 의사 억압 상태가 필요하다고 보게 되고, 이는 피해자가 실제로 어떠한 항거를 하였는지 살펴보게 하였으며, 반대로 항거가 없었던 경우에는 그러한 사정을 이유로 성적 자기결정권의 침해를 부정하는 결과를 초래하기도 하였다. 하지만 이와 같이 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 여전히 피해자에게 ‘정조’를 수호하는 태도를 요구하는 입장을 전제하고 있다고 볼 수 있고, 개인의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행법의 해석으로 더 이상 타당하다고 보기 어렵다. <br/> ② 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 ‘폭행 또는 협박’을 의미하는 것으로 분명히 정의되어야 하고, 이는 판례 법리와 재판 실무의 변화에 비추어 볼 때 법적 안정성 및 판결에 대한 예측가능성을 높이기 위하여도 필요하다. <br/> 그동안 대법원은 개별적·구체적인 사건에서 강제추행죄의 성립 요건이나 피해자 진술의 신빙성 등을 심리하면서 고려해야 할 판단 기준과 방법에 관하여 판시하여 왔다. 또한 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 사실상 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도라고 해석하는 방향으로 변화하여 왔다. <br/> 이러한 법원의 판례와 재판 실무는 강제추행죄의 보호법익의 변화를 반영함과 아울러, 종래의 판례 법리에 따른 현실의 수사와 재판 과정에서 자칫 성폭력범죄의 피해자에게 이른바 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제 인식을 토대로 형평과 정의에 합당한 형사재판을 실현하기 위한 것인바, 한편 그로 인하여 강제추행죄의 구성요건으로 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 요구하는 종래의 판례 법리는 그 의미가 상당 부분 퇴색하였다. 그렇다면 이제 범죄구성요건의 해석 기준을 명확히 함으로써 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판 실무와 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소하고, 오해의 소지와 혼란을 방지할 필요가 있다. <br/> ③ 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 위와 같이 정의한다고 하여 위력에 의한 추행죄와 구별이 불분명해지는 것은 아니다. <br/> 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하는바, 이는 강제추행죄에서의 ‘폭행 또는 협박’과 개념적으로 구별된다. 그리고 형법 및 성폭력처벌법 등은 미성년자, 심신미약자, 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람, 피보호자·피감독자, 아동·청소년을 위력으로 추행한 사람을 처벌하는 규정(형법 제302조, 성폭력처벌법 제6조 제6항, 제7조 제5항, 제10조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항)을 두고 있는바, 위력에 의한 추행죄는 성폭력 범행에 특히 취약한 사람을 보호대상으로 하여 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’과 다른 ‘위력’을 범행수단으로 한 성적 침해 또는 착취행위를 범죄로 규정하여 처벌하려는 것이다. <br/> 이러한 위력과 폭행·협박의 개념상 차이, 위력에 의한 추행죄와 강제추행죄의 구성요건, 각 보호법익과 체계 등을 고려하면, 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하지 아니하는 폭행·협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것을 포함한다. 따라서 강제추행죄의 폭행 또는 협박의 의미를 종래의 판례 법리와 같이 제한 해석하여야만 위력과 구별이 용이해진다고 볼 수는 없다. <br/> (다) 요컨대, 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. <br/> [대법관 이동원의 별개의견] 폭행·협박 선행형의 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 정도에 관하여 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시한 ‘종래의 판례 법리’는 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 다수의견과 같이 강제추행죄의 처벌범위를 확대하는 해석론은 사회적 공감대가 형성된 후 국회의 입법절차를 통하여 해결하는 것이 바람직하다. 그 이유는 다음과 같다. <br/> 첫째, 종래의 판례 법리는 형사법 문언과 체계에 부합한다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 정도에 관하여 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도로 제한 해석해야 단순추행죄, 위력에 의한 추행죄와 분명한 구별이 가능하고, 준강제추행죄의 항거불능과도 균형이 맞는다. <br/> 둘째, 종래의 판례 법리는 피해자의 현실적 저항을 요구하거나 2차 피해를 야기하는 법리가 아니다. 설령 강제추행 피해자에 대한 조사·심리 과정에서 2차 피해를 야기할 위험성이 있다고 하더라도 현행법상의 제도 등을 적극 활용함으로써 그 문제를 해결하여야 하는 것이지 이를 이유로 범죄구성요건의 내용을 달리 정할 것은 아니다. <br/> 셋째, 종래의 판례 법리는 대법원이 수십 년 동안 반복적으로 선언한 법리로서 학계의 지지를 받고 있고, ‘종합판단기준설’의 발전적인 해석을 통하여 구체적 타당성을 도모할 수 있는 법리이다. 판례를 변경하려면 이를 정당화할 명확한 근거가 있어야 한다. 다수의견의 논거는 이에 미치지 못하고 있다. <br/> 넷째, 종래의 판례 법리를 전제로 성폭력처벌법 등 특별법에서 일정한 유형의 강제추행에 대해 중범죄로 가중처벌하고 있다. 성범죄 피해자 보호를 입법을 통하여 해결하지 않은 채 다수의견과 같이 해석으로 폭행·협박의 정도를 완화할 경우 위 특별법과의 체계상 정합성에 지장을 초래하고, 죄형법정주의나 형벌불소급의 원칙에 실질적으로 어긋날 우려가 있다. <br/>[2] 피고인이 자신의 주거지 방안에서 4촌 친족관계인 피해자 甲(女, 15세)의 학교 과제를 도와주던 중 甲을 양팔로 끌어안은 다음 침대에 쓰러뜨린 후 甲의 가슴을 만지는 등 강제로 추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강제추행)의 주위적 공소사실로 기소된 사안에서, 당시 피고인은 방안에서 甲의 숙제를 도와주던 중 甲의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼고, 이를 거부하고 자리를 이탈하려는 甲의 의사에 반하여 甲을 끌어안은 다음 침대로 넘어져 甲의 위에 올라탄 후 甲의 가슴을 만졌으며, 방문을 나가려는 甲을 뒤따라가 끌어안았는바, 이러한 피고인의 행위는 甲의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하여 甲을 강제추행한 것에 해당한다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 이와 달리 피고인의 행위가 甲의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박에 해당하지 않는다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치에 강제추행죄의 폭행에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.<br/>

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호의 ‘2명 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때’란 수인 사이에 공범관계가 존재하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 폭행의 범행을 한 경우임을 요한다. 따라서 폭행 실행범과의 공모사실이 인정되더라도 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 공동하여 죄를 범한 때에 해당하지 않고, 여러 사람이 공동하여 범행을 공모하였다면 그중 2인 이상이 범행장소에서 실제 범죄의 실행에 이르렀어야 나머지 공모자에게도 공모공동정범이 성립할 수 있을 뿐이다.<br/>

자동차 운전자인 피고인이 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 어린이 보호구역인 초등학교 후문 교차로에서 안전운전의무를 위반한 업무상과실로 어린이(9세)인 피해자 甲을 자동차로 충격 후 역과하여 甲을 사망에 이르게 하였다는 내용의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(위험운전치사) 및 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사) 공소사실이 유죄로 인정된 후 그 죄수관계가 문제 된 사안이다. <br/> 피고인의 행위는 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우인데, ① 신호위반, 음주·무면허운전, 어린이 보호구역에서의 안전운전의무 위반 등 운전자의 여러 종류의 과실이 경합하여 하나의 교통사고를 낸 경우 하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립하고 각 과실마다 별개의 죄가 성립하지는 않으며, 또한 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 여러 명의 피해자를 사상한 경우 각 피해자별로 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립하되 하나의 행위로 인한 것으로서 상상적 경합의 관계에 있는 점, ② 특정범죄가중법 제5조의11은 주취 상태에서 자동차를 운전하여 교통사고를 낸 경우 형법 제268조 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌하기 위한 것이고, 특정범죄가중법 제5조의13 역시 그 문언(어린이 보호구역에서 어린이에게 교통사고처리 특례법 제3조 제1항의 죄를 범한 경우 다음 각호의 구분에 따라 ‘가중처벌한다.’고 정한다)과 입법 취지에 비추어 어린이 보호구역에서 안전운전의무 위반으로 인한 업무상과실치사상죄를 가중처벌하는 특례 규정으로 이해되며, 모두 피해자의 생명·신체의 안전을 보호법익으로 하는 점, ③ 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄는 법정형이 모두 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’이고, 어느 하나의 가벌성이 다른 것에 포함되는 것으로 평가되지 않는 점 등을 종합하면, 이처럼 1개의 운전행위로 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄가 각각 성립하되, 이는 하나의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다는 이유로, 이와 달리 위 각 죄가 실체적 경합관계에 있다고 본 제1심판결에 죄수 판단에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.<br/>