특수절도죄 처벌

1972.4.5부터 1972.4.17까지의 사이에 9회에 걸쳐서 저지른 특수절도의 범죄사실을 포괄적으로 하나의 상습특수절도죄로서 처벌하는 확정판결이 있었다면 1972년 1월 중순경에 저지른 상습특수절도 사실은 위 확정판결에 의하여 포괄적으로 이미 판결을 받은 것으로 보는 것이 상당하다.<br/>

가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다.<br/>나. 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.<br/>

비록 피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성할 의도가 있었다 하더라도 A파라는 조직이 장차 범죄단체로서 본격적인 조직을 갖추게 될 모체로 볼 여지는 없지 아니하나 현재의 규모나 성격으로 보아서는 피고인 운영의 포장마차 등에서 종업원으로 일하던 자들 및 그 친구들 약 15명이 무리를 지어 몰려다니며 세를 과시하기 위하여 결성한 우범 청소년들의 모임이거나, 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에까지는 이르지 못한 태동단계에 있는 모임에 불과할 뿐 계속적인 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체라고 보기는 어렵다고 한 사례.<br/>

[1] 피고인(15세)이 공범 甲과 어린 학생들을 상대로 금품을 빼앗을 것을 공모한 후, 길에서 만난 乙(여, 14세)을 인근 아파트로 유인한 다음 甲으로 하여금 밖에서 기다리게 한 후 乙을 위 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞으로 데리고 가 지갑을 강취하였고, 곧이어 乙을 강간하려 하였으나 乙이 반항하여 미수에 그쳤다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)의 공소사실에 대하여, 위 공소사실 중 ‘특수강도’(합동강도) 부분에 대하여는 피고인이 乙에게 한 폭행이나 협박이 乙을 외포하게 하는 정도에 그치지 않고 그 반항을 억압하거나 항거를 불능하게 할 정도였다고 보기는 어렵고, 공범 甲이 위 범행현장에서 실행행위를 분담하여 피고인이 乙로부터 지갑을 빼앗는 행위에 시간적·장소적으로 협동하였다고 볼 수는 없다는 이유로 이의 성립을 부정하면서 형법상 공갈죄의 공동정범을 인정하고, 한편 ‘강간미수’ 부분에 대하여는 피고인에게 위 범행 당시 강간의 고의가 있었다고 추단하기 어렵다는 이유로 이의 성립을 배척하면서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 인정한 사례.<br/>[2] 피고인(15세)이 인근 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞에서 乙(여, 14세)을 강간하려다 미수에 그친 후 계단을 내려가면서 자리를 비우자, 위 강간미수 범행으로 인해 공포에 휩싸인 乙이 피고인이나 공범 甲에 의한 추가 강간피해를 모면하기 위하여 위 23층 창문을 열고 뛰어내림으로써 乙을 사망에 이르게 하였다는 강간치사의 공소사실에 대하여, 피고인이 乙에게 가한 폭행·협박의 정도가 성폭력범죄의 수단으로서는 그다지 중하지 않았던 점, 乙이 23층에서 뛰어내릴 당시 乙은 이미 급박한 위해상태에서 벗어나 있었던 점, 乙이 애초부터 아파트 밖에서 기다리고 있던 공범 甲에 의한 추가 범행을 우려한 나머지 이를 피하기 위해 23층 창문을 통하여 도망하려 하였다고 보기도 어려운 점, 乙의 사망은 어린 소녀인 乙이 피고인으로부터 강제추행을 당한 후 그로 인한 극도의 수치심과 절망감을 이기지 못하고 투신자살한 결과일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어, 피고인으로서는 위 乙이 피고인이나 甲으로부터 추가로 당할 수도 있는 강간을 모면하기 위하여 23층에서 뛰어내려 사망에 이르리라고는 예견할 수 없었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다는 이유로 강간치사죄의 성립을 부정한 사례.<br/>

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5는 같은 법 제5조의4 제5항의 규정 취지와는 달리 누범요건 자체를 강도상해 등 재범자의 가중처벌요건으로 규정하고 있어 누범에 관한 특별규정에 해당하므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)죄에 대하여는 누범가중을 할 수 없다. <br/>

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 위 법률 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 같은 법 제3조에 의하여 누범 가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다.<br/>

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다.<br/>

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 한다)는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 처벌조항은 전범(前犯)과 후범(後犯)이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 그리고 그 구성요건을 충족하는 행위가 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 누범기간 내에 동종의 절도 범행을 저지른 것이라는 점에서 그 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높임으로써 결국 이와 같은 범죄를 예방하려는 데 처벌조항의 목적이 있다.<br/> [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 한다)의 문언 내용 및 입법 취지, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은 법원이 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라고 한다)인 판결을 받지 아니한 죄에 대한 판결을 선고할 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다는 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항과 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우에는 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐 판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를 하나의 형의 선고와 동일하게 취급하라는 것이 아닌 점 등을 고려하면, 처벌조항 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 처벌조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니다.<br/>