마약류 소지 처벌

통상의 경우 마약매수는 소지가 포함되는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 마약소지죄는 마약매수죄의 불가벌적 사후행위이고 독립된 1죄가 성립되지 않는다.<br/>

피고인이 자신의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지하다가(이하 ‘1차 소지행위’라 한다), 그 후 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 평소 자신의 지배·관리 아래에 있지 않을 뿐 아니라 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 모텔 화장실 천장에 숨겨두어 소지한(이하 ‘2차 소지행위’라 한다) 사안에서, 1차 소지행위와 2차 소지행위는 소지의 장소와 태양 등에 현저한 차이와 변화가 존재하고, 2차 소지행위는 1차 소지행위보다 수사기관의 압수·수색 등에 의하여 발각될 위험성이 훨씬 낮은 것이어서, 그만큼 메스암페타민의 오·남용으로 인한 보건상의 위해로 이어질 가능성이 상대적으로 높아 이들 소지행위는 그 소지죄의 보호법익과 관련하여서도 법익침해의 동일성을 달리할 정도의 차이를 보이고 있으므로, 비록 1차 소지행위와 2차 소지행위가 시간적으로 하나의 계속성을 가지는 소지행위에 포섭되는 것이긴 하지만, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하다는 이유로, 2차 소지행위를 1차 소지행위와 별개의 독립한 범죄로 보고 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.<br/>

매매할 목적으로 마약을 소지한 자가 그 마약을 매도하거나 매매행위에 착수하였으나 미수에 그친 경우에는, 그 소지행위가 매매실행행위와 불가분의 관계에 있거나 사회 통념상 매매실행행위의 일부로 평가되는 것뿐이 아닌 한,마약법 제60조 제1항 제1호 소정의 마약매매죄 또는제60조 제3항,제1항 제1호 소정의 마약매매미수죄와제60조 제1항 제1호 소정의 마약 매매목적소지죄가 성립하고, 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 그 마약의 소지행위가 매도행위의 준비의 일환으로 일시적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 소지행위가 매매행위에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 볼 것은 아니다.<br/>

마약법상 마약의 소지는 물건의 실력적 지배를 말하므로 심부름으로 전달한 것은 소지의 방조에 불과하고마약법 제60조 제1항의 매매목적소지는 그 소지한 것 자체가 매매의 목적이 되는 경우에만 해당하고 견본품의 소지는 해당하지 않는다.<br/>

갑으로부터 마약을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이를 소지하고 있다가 이를 을에게 다시 판매를 부탁하면서 교부한 행위는 마약을 매매한 자라고는 할 수 없고 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없으므로구 마약법(67.4.7. 법률 제1954호) 제60조의 2에 해당한다.<br/>

마약성분추출죄와 매매목적소지죄는 실체적 경합범 관계에 있으며 마약의 매매행위가 성립하는 경우에는 매매를 목적으로 마약을 일시 소지하는 행위는 위 매매행위에 흡수되고 또 위 매매행위에 착수한 이상 그 행위가 미수에 그쳤든가 기수에 달하였든가의 여부에 관계없이 마약매매행위에 흡수된다.<br/>

구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’은 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건만 의미하는 것이 아니라 실행행위 착수 전 또는 실행행위 종료 후 행위에 사용한 물건 중 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 물건까지도 포함한다. 한편 위 조항에 따른 몰수는 임의적인 것이어서 그 요건에 해당되더라도 실제로 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있지만 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 따른 제한을 받는데, 몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는, 몰수 대상 물건이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다. 또한, 전자기록은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 위 조항에 정한 사유가 있는 때에는 이를 몰수할 수 있는바, 가령 휴대전화의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자를 촬영한 행위 자체가 범죄에 해당하는 경우, 휴대전화는 ‘범죄행위에 제공된 물건’, 촬영되어 저장된 동영상은 휴대전화에 저장된 전자기록으로서 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하고 이러한 경우 법원이 휴대전화를 몰수하지 않고 동영상만을 몰수하는 것도 가능하다.<br/>

피고인이 ‘자신의 주거에서 향정신성의약품인 LSD 0.5장을 투약하여 사용하였다.’는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 기소되었는데, 피고인은 당초 ‘자신의 주거에서 대마 불상량을 재배하였다.’는 범죄사실로 발부된 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지를 압수·수색한 경찰관 甲에게 공소사실에 관하여 자백하였고, 이에 부합하는 증거로는 증인 甲의 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였다.’는 취지의 진술 및 피고인의 주거지에서 LSD 섭취용 종이 18.5장을 압수하였다는 취지의 압수조서 등이 있는 사안이다. <br/> 피고인은 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였으나 법정에서 그와 같은 자백이 기재된 경찰 피의자신문조서 및 압수조서 중 일부에 대해 내용을 부인하였으므로 위 피의자신문조서 및 일부 압수조서는 증거능력이 없고, 나아가 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되므로, 경찰이 피고인을 피의자로 기재한 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지에 대하여 압수·수색을 개시하였을 때 피고인은 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자의 지위에 있었는데, 피고인에 대한 압수·수색영장의 범죄사실은 LSD 투약과는 관련이 없음에도, 압수·수색영장 집행 과정에서 피고인의 주거지에서 LSD 18.5장이 발견되자 甲은 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 ‘나머지 0.5장은 어디 있느냐?’고 물었고, 피고인은 그 자리에서 ‘3주 전에 먹었다.’고 답변하였으며, 피고인의 위 자백이 변호인 선임권, 변호인 참여권이 있음이 고지된 상태에서 한 것인지도 증명되지 않은 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 甲에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없고, 그 밖에 피고인의 주거지에서 LSD 18.5장이 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 나머지 0.5장의 LSD를 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.<br/>