음주측정 거부 처벌

실제 음주운전을 하지 아니하였더라도 제반 사정에 비추어 경찰공무원으로서는 음주운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에 해당한다는 이유로 그 경찰공무원의 음주측정에 불응한 자에 대한 운전면허취소처분은 정당하다고 한 사례.<br/>

[1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제7호 위반에 해당하기 위하여는 도로교통법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 '운전'하여야 하는 것이고, 같은 법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 '도로'에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것이며, 제1호는 '도로'라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 '일반교통에 사용되는 모든 곳'이라고 각 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 '일반교통에 사용되는 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서의 유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.<br/> [2] 주민들의 주차편의를 위하여 경비원 등을 두고 자주적으로 관리되고 있는 아파트 구내 주차장은 그 아파트 주민들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고, 아파트 주민들이 자주적으로 관리하는 장소라 할 것이며, 이를 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소로서 경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳이라고 볼 수는 없으므로, 아파트 구내 주차장에서 승용차를 운행한 것이 도로교통법 제2조 제1호, 제19호 소정의 '도로상의 운전'이라고 할 수 없고, 설사 음주 상태에서 승용차를 운행하였다 하더라도 같은 법 제41조 제1항에 의하여 금지된 '술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 때'에 해당한다고 볼 수 없다.<br/> [3] 도로교통법 제107조의2, 제41조 제2항 소정의 음주측정거부의 죄가 성립하기 위하여서는 도로교통법 소정의 도로에서 운전하였다고 인정할 만한 혐의가 있는 자에 대하여 음주측정을 요구하고 그 요구를 받은 자가 이에 불응하였을 때에 성립하는 것이므로, 피고인이 도로가 아닌 아파트 주차장 내에서 운전한 경우 단속경찰관의 음주측정요구는 도로가 아닌 곳에서 행하여진 운전행위에 대하여 주취운전의 혐의를 잡고 행하여진 것으로서 적법한 것이라고 할 수 없고, 피고인이 이러한 부적법한 음주측정요구에 불응하였다고 하여 위 법조 소정의 측정불응죄에 해당한다고 할 수 없다.<br/>

[1] 1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정된 도로교통법 제41조 제2항의 규정상 음주측정을 할 당시에 음주운전을 하였다는 상당한 이유가 있기만 하면 달리 그 후 교통안전 및 위험 방지의 필요성이 없다 하더라도 음주측정이 가능한 것으로 해석되므로 음주운전자로서는 그 측정을 거부할 수 없고, 음주운전을 하였을 것이라는 상당한 이유로서 반드시 그 운전자가 혈중알코올농도 0.1% 이상의 만취한 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거를 필요로 하는 것도 아니다. <br/> [2] 운전자가 술을 거의 마시지 않았다면 오히려 적극적으로 음주측정을 하여 자신이 법에서 금하고 있는 정도의 혈중알코올농도의 상태에 있지 않았다는 것을 입증할 수도 있으므로, 마신 술의 양이 적다는 사유는 음주측정을 거부할 합리적인 사유에 해당한다고 볼 수 없다. <br/> [3] 음주측정을 요구받을 당시 운전이 이미 종료된 상태로서 그 후 교통안전이나 위험 방지의 필요성이 있었다고는 할 수 없더라도, 음주측정거부시로부터 상당 시간이 경과된 이후에서야 채혈에 의한 방법의 음주측정에 동의하여 이를 측정한 결과 운전자에게 0.08%의 혈중알코올농도가 나타난 점에 비추어 보면, 경찰관으로서는 적어도 그 운전자가 음주운전을 하였으리라는 상당한 이유가 있어 그 측정을 요구하였던 것이므로 그 운전자는 측정 요구에 응할 의무가 있었음에도 이를 거부한 경우에 해당한다는 이유로, 당초의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분은 정당하다고 한 사례. <br/>

가. 운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위라 하여도 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 볼 때, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 음주운전 내지 그 제재를 위한 음주측정요구의 거부 등을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 개인적인 불이익 보다는 위 공익상 필요의 측면이 더욱 강조되어야 한다. <br/>나. 운전자에게 음주측정을 요구한 경찰공무원이 가지고 있던 바로 그 음주측정기가 고장이 났거나 이상이 있다는 구체적인 사정이 있었다면 그 음주측정기에 의한 측정을 거부하고 정상적으로 작동되는 다른 음주측정기로 측정하여 줄 것을 요구할 수 있지만, 그러한 구체적인 사정이 없는데도 불구하고 일반적으로 음주측정기에 의한 음주측정을 믿을 수 없다면서 음주측정을 거부할수 없고, 또한 운전자가 술을 거의 마시지 않았다면 오히려 적극적으로 음주측정을 하여 자신이 법에서 금하고 있는 정도의 혈중알코올농도의 상태에 있지 않았다는 것을 입증할 수도 있으므로, 마신 술의 양이 적다는 사유도 음주측정을 거부할 합리적인 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 음주측정을 거부한 운전자에 대한 운전면허 취소처분을 재량권 일탈로 본 원심판결을 파기한 사례.<br/>

음주측정 거부로 인한 운전면허취소시 음주운전을 한 경위와 그 운전을 한 거리 및 시간, 음주측정을 거부하게 된 경위가 어떠한지 여부에 대하여 살펴, 음주운전의 동기나 음주측정 거부의 경위에 모두 참작할 만한 사정이 있다고 할 수 있고, 20여 년 동안 운전업무에 종사하면서 교통사고를 내거나 도로교통법 위반의 전력이 없으며, 개인택시 운전사로서 운전면허가 취소되는 경우 생업에 커다란 영향이 있게 되는 것을 알 수 있어 단순히 음주측정을 거부한 것만으로 굳이 운전면허를 취소할 필요가 없다고 한 사례.<br/>

가. 운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위라 하여도 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 볼 때, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 매우 크다 아니할 수 없으므로, 음주운전 내지 그 제재를 위한 음주측정 요구의 거부 등을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 개인적인 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적인 측면이 더욱 강조되어야 할 것이고, 특히 당해 운전자가 영업용 택시를 운전하는 등 자동차 운전을 업으로 삼고 있는 자인 경우에는 더욱 그러하다. <br/>나. 경찰공무원의 음주측정요구에 불응하였음을 이유로 한 자동차운전면허 취소처분을 재량권 일탈로 본 원심판결을 파기한 사례.<br/>

[1] 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항, 제3항, 제148조의2 제1항 제2호의 입법연혁과 내용 등에 비추어 보면, 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항은 음주운전 혐의가 있는 운전자에게 수사를 위한 호흡측정에도 응할 것을 간접적으로 강제하는 한편 혈액 채취 등의 방법에 의한 재측정을 통하여 호흡측정의 오류로 인한 불이익을 구제받을 수 있는 기회를 보장하는 데 취지가 있으므로, 이 규정들이 음주운전에 대한 수사방법으로서의 혈액 채취에 의한 측정의 방법을 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에만 한정하여 허용하려는 취지의 규정이라고 해석할 수는 없다.<br/>[2] 음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대하여 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 운전자의 태도와 외관, 운전 행태 등에서 드러나는 주취 정도, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 운전자가 사고를 야기하였다면 경위와 피해 정도, 목격자들의 진술 등 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 그러한 호흡측정 수치를 얻은 것만으로는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있으므로, 경찰관이 음주운전 혐의를 제대로 밝히기 위하여 운전자의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정의 방법으로 다시 음주측정을 하는 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 이 경우 운전자가 일단 호흡측정에 응한 이상 재차 음주측정에 응할 의무까지 당연히 있다고 할 수는 없으므로, 운전자의 혈액 채취에 대한 동의의 임의성을 담보하기 위하여는 경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다.<br/>

도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 5. 19. 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 공소사실은 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분이 적용되는 경우로서, 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 도로교통법 제44조 제1항의 위반만을 구성요건으로 하는 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였으므로 더 이상 유죄판결의 근거가 될 수 없고, 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분은 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 이와 동일한 내용을 규정하는 도로교통법 조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 여지가 있으므로, 원심으로서는 공소사실에 적용되어야 하는 법률조항을 명확히 하고, 구 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용할 것이라면 그 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 하는데, 이와 같은 심리에 이르지 않은 채 제1심판결을 유지한 원심판결에 잘못이 있다고 한 사례.<br/>

구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정 방법, 즉 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다. 그리고 경찰공무원이 음주 여부나 주취 정도를 측정하는 경우 합리적으로 필요한 한도 내에서 측정 방법이나 측정 횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖는다. 따라서 경찰공무원은 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사 방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다.<br/> 한편 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위, 측정 요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부, 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.<br/> 그리고 경찰공무원이 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 전 단계에 실시되는 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고, 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다.<br/>

음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있다. 운전 시부터 일정한 시간이 경과한 후에 음주측정기 또는 혈액채취 등에 의하여 측정한 혈중알코올농도는 운전 시가 아닌 측정 시의 수치에 지나지 아니하므로 운전 시의 혈중알코올농도를 구하기 위하여는 여기에 운전 시부터 측정 시까지의 알코올분해량을 더하는 방식이 사용된다. <br/> 일반적으로 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위하여 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 관하여 엄격한 증명을 요한다고 할 것이다. 시간의 경과에 의한 알코올의 분해소멸에 관해서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 해당 운전자의 시간당 알코올분해량이 평균인과 같다고 쉽게 단정할 것이 아니라 증거에 의하여 명확히 밝혀야 하고, 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하며, 만일 공식을 적용할 때 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다. 그러나 시간당 알코올분해량에 관하여 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식을 적용하여 운전 시의 혈중알코올농도를 계산하는 것은 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 우려가 없으므로 그 계산결과는 유죄의 인정자료로 사용할 수 있다고 하여야 한다.<br/>