오토바이 절도 처벌

<br/> [1] 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라고 하더라도, 그러한 사정만으로 언제나 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.<br/><br/> [2] 피고인이 혈중알코올농도 0.037%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하다가 안전하게 운전하여야 할 업무상 주의의무를 게을리한 채 차로를 변경함으로써 甲이 운전하던 오토바이와 충돌하여 甲에게 상해를 입게 하였다는 도로교통법 위반(음주운전) 등의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인은 2023. 10. 9. 18:10경까지 술을 마신 이후 약 30m가량 자동차를 운전하다가 같은 날 18:18경 교통사고를 일으켰으며, 같은 날 18:30경 음주측정을 한 결과 혈중알코올농도 0.037%로 측정된 점, 피고인은 사고 현장에 출동한 경찰관의 안내에 따라 생수로 입안을 헹구고 호흡측정기를 불어 음주측정을 하였고, 측정 당시 피고인이 호흡측정결과의 수치에 이의를 제기하거나 채혈을 통한 재측정을 요구하지 않은 점, 피고인에 대한 혈중알코올농도 측정 방법과 절차는 경찰의 통상적인 음주단속에 따른 것이고 운전 종료 시점으로부터 불과 약 12분 후에 측정된 점 등에 비추어, 비록 피고인의 음주측정 시점이 혈중알코올농도 상승기에 있을 가능성이 있다는 사정을 감안하더라도 운전 당시 혈중알코올농도 수치가 0.03% 이상이었다고 보는 것이 논리와 경험칙에 부합하다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 음주운전에서의 혈중알코올농도 증명 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다고 한 사례.<br/>

피고인이 오토바이를 절취하고 상당한 시간이 지난 후에 절취장소가 아닌 다른 곳에서, 위 오토바이를 타고 가려다가 자신을 체포하려는 경찰관을 폭행하여 상처를 입힌 경우, 위 폭행은 절도행위가 이루어지고 있는 도중이나 그 종료 직후에 이루어진 것이 아니므로, 피고인을 강도상해죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.<br/>

절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것인바, 피고인이 길가에 세워져 있는 오토바이를 소유자의 승낙없이 타고가서 용무를 마친 약1시간 30분 후 본래 있던 곳에서 약 7,8미터 되는 장소에 방치하였다면 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다.<br/>

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 한다)는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 처벌조항은 전범(前犯)과 후범(後犯)이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 그리고 그 구성요건을 충족하는 행위가 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 누범기간 내에 동종의 절도 범행을 저지른 것이라는 점에서 그 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높임으로써 결국 이와 같은 범죄를 예방하려는 데 처벌조항의 목적이 있다.<br/> [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 한다)의 문언 내용 및 입법 취지, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은 법원이 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라고 한다)인 판결을 받지 아니한 죄에 대한 판결을 선고할 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다는 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항과 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우에는 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐 판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를 하나의 형의 선고와 동일하게 취급하라는 것이 아닌 점 등을 고려하면, 처벌조항 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 처벌조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니다.<br/>

[1] 사고 운전자가 교통사고 현장에서 경찰관에게 동승자가 사고차량의 운전자라고 진술하거나 그에게 같은 내용의 허위신고를 하도록 하였더라도, 사고 직후 피해자가 병원으로 후송될 때까지 사고장소를 이탈하지 아니한 채 경찰관에게 위 차량이 가해차량임을 밝히고 경찰관의 요구에 따라 동승자와 함께 조사를 받기 위해 경찰 지구대로 동행한 경우, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제5조의3의 ‘도주’에 해당하지 않는다고 한 사례.<br/>[2] 사고 운전자가 사고로 손괴된 피해자의 오토바이에 대한 조치를 직접 취하지 않았더라도 사고현장을 떠나기 전에 이미 구조대원 등 다른 사람이 위 오토바이를 치워 교통상 위해가 될 만한 다른 사정이 없었던 경우, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제106조 위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례. <br/>

공소사실은 "피고인이 갑 주식회사의 대표이사로 재직하던 중 자유중국 투자자인 을 유한공사가 병 주식회사와의 재무부승인 합작투자계약에 의거 출자한 바 있는 을 공사 소유의 오토바이바퀴 제작기계 등이 때마침 갑 주식회사에 설치보관되어 있음을 기화로 을 공사 및 재무부의 처분승인을 얻지 아니하고 임의로 은행에 공장저당법에 의한 공동담보로서 제공하여 대출을 받아 횡령하였다"고 되어 있는데, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 위 공소사실과는 다르게 "자유중국 투자자인 을 유한공사가 합작투자계약에 의거 병 주식회사에 현물출자 한 병 주식회사 소유의 오토바이바퀴 제작기계 등을 피고인이 을 주식회사의 대표자로 보관하고 있음을 기화로 이사회의 결의 없이 임의로 은행에 담보제공하여 대출을 받아 횡령한 사실"을 인정하고 횡령죄로 의율처단한 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 위법하다.<br/>

[1] 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.<br/> [2] 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 한 사례.<br/>

피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 그 오토바이를 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버렸다면 횡령죄를 구성함은 별론으로 하고 적어도 절도죄를 구성하지는 아니한다.<br/>

[1]형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서, 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.<br/> [2] 오토바이를 절취하여 오면 그 물건을 사 주겠다고 한 것이 절도죄에 있어 공동정범의 성립을 인정하기 위하여 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.<br/>

시·도지사의 운전면허를 받지 아니하거나 국제운전면허를 소지하지 아니하고 원동기장치 자전거를 운전하던 자가 업무상 과실차상죄, 중과실치상죄를 범하였을 경우, 비록 피해자가 운전자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다고 하더라도 공소를 제기할 수 있다.<br/>

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하고, 같은 항 제1호는 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정한다. 징역형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과함에 따라 형 선고의 효력이 소멸되어 그 확정판결이 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에서 정한 “징역형”에 해당하지 않음에도, 위 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌결정 취지에 따른 재심판결에서 다시 징역형의 집행유예가 선고·확정된 후 유예기간이 경과되지 않은 경우라면, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 입법 취지에 비추어 위 재심판결은 위 조항에서 정한 “징역형”에 포함되지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다. <br/>특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호는 동종 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 반복적으로 범행을 저지르는 절도범에 관한 법정형을 강화하기 위하여 새로운 구성요건을 창설한 것이다. <br/> 그런데 형의 집행을 유예하는 판결을 선고받아 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 도과함에 따라 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건인 “징역형”에 해당하지 않게 되었음에도, 그 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌결정에 따른 재심절차에서 다시 징역형의 집행유예가 선고되었다는 우연한 사정변경만으로 위 조항의 구성요건에 해당한다거나 그 입법 취지에 저촉되는 불법성·비난가능성이 새로 발생하였다고 볼 수는 없다. <br/> 만일 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건에 포함되지 않던 징역형의 집행유예 전과가 재심절차를 거쳤다는 이유만으로 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 “징역형”을 받은 경우에 포함된다면, 헌법에 위반된 형벌 규정으로 처벌받은 피고인으로 하여금 재심청구권의 행사를 위축시키게 되거나 검사의 청구로 인하여 재심절차가 개시된 피고인에게 예상치 못한 부당한 결과를 초래하게 될 것이고, 이로 인해 위헌 법령이 적용된 부당한 상태를 사실상 존속시키거나 이를 강제하게 될 여지도 있다.<br/>

피고인이 절도범행후 공범이 운전하는 오토바이에 올라타는 순간 피해자에게 허리띠부분을 붙잡혔으나 공범이 그대로 오토바이를 출발시키는 바람에 피해자가 오토바이에 끌려가면서 상처를 입게 되었다면 이는 피고인 등의 예정된 도주행위에 불과할 뿐 피해자를 향한 적극적인 유형력의 행사라고 볼 수 없으므로 준강도죄에 있어서의 체포를 면탈하기 위한 폭행에 해당한다고 볼 수 없다.<br/>

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의10 제1항은 "운행 중(여객자동차 운수사업법 제2조 제3호에 따른 여객자동차운송사업을 위하여 사용되는 자동차를 운행하는 중 운전자가 여객의 승차·하차 등을 위하여 일시 정차한 경우를 포함한다)인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.", 제2항은 "제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하여 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행·협박하거나 이로 인하여 상해 또는 사망에 이르게 한 경우를 가중처벌하고 있다. 특정범죄가중법 제5조의10의 문언 형식, 입법 취지 및 보호법익, 특정범죄가중법상 다른 자동차 등 관련 범죄의 가중처벌 규정과의 체계적 해석 등을 종합하면, 특정범죄가중법 제5조의10의 ‘자동차’는 도로교통법상의 자동차를 의미하고 도로교통법상 원동기장치자전거는 ‘자동차’에 포함되지 않는다.<br/> [2] 자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항은 ‘자동차’의 범위에 모든 이륜자동차가 포함되는 것으로 규정하고, 도로교통법 제2조 제18호 (가)목 단서, 제19호는 자동차관리법 제3조에 정한 이륜자동차 중 원동기장치자전거, 즉 ‘배기량 125cc 이하(전기를 동력으로 하는 경우에는 최고정격출력 11kW 이하)의 이륜자동차’는 ‘자동차’의 범위에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 자동차관리법과 도로교통법이 ‘자동차’의 범위를 달리 정한 것은 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보하는 것을 목적으로 하는 데 비하여 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하여 입법 목적이 서로 다르기 때문이다.<br/>특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10은 운행 중인 자동차의 운전자를 상대로 폭력 등을 행사하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하기 위한 것이다. 이와 같은 입법 취지는, 자동차관리법의 입법 취지보다는 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하는 도로교통법의 입법 취지에 가장 부합한다.<br/>

장물취득죄는 그 장물에 대하여 소유권에 기한 사실상의 처분권을 취득하고 그 장물을 현실적으로 인도받아야 비로소 성립한다고 할 것이므로, 타인이 절취해 온 오토바이를 한번 운전해 보기 위하여 그 위에 올라타서 시동을 걸다가 체포된 것만으로는 동죄가 성립하지 아니한다.<br/>

경찰관이 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 오토바이 상회 운영자에게 보관시키고도 경찰관 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 상회 운영자에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 상회 운영자로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받았다면, 경찰관의 이와 같은 행위는 습득물을 단순히 상회 운영자에게 보관시키거나 소유자를 찾아서 반환하도록 협조를 구한 정도를 벗어나 상회 운영자에게 그 습득물에 대한 임의적인 처분까지 용인한 것으로서 습득물 처리 지침에 따른 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하고 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 한 사례.<br/>

피고인이 피해자인 가게 주인과 평소 알고 있어 외상거래가 잦았고, 피고인에게 범행당시 물건들을 사기에 넉넉한 돈이 있었으며 가게에 있던 물건 중 굳이 파인애플 1개와 오렌지 3개만을 오토바이에 실은 점 및 그곳 시장 경비원에게 발견되고나서도 당황하지 않고 거리낌없이 행동하였다는 점 등에 비추어 보면 피고인은 범행당시 피해자의 사후승낙을 예상하고 외상으로 가져가거나 또는 과일들을 실어 놓고 피해자를 기다릴 생각이었다고 봄이 상당할 것이다.<br/>